دانلود مقاله حقوق با موضوع ترجیح بلامرجح

دانلود پایان نامه

مورد اکراه است از لحاظ تطابق اکراه با مکره علیه چند حالت دارد:
1-اتحاد اکراه با مکره علیه :

آنچه تا کنون گذشت راجع به این قسم است.
2- تغایراکراه با مکره علیه :

برای مثال فردی بر بیع خانه اکراه شود ولی چیز دیگری را بفروشد، تردیدی نیست که چنین بیعی صحیح است. چون آنچه اکراه به آن تعلق گرفته، در خارج واقع نشده است؛ و آنچه محقق شده است، مکره علیه نیست. در صورتی که فروش مورد غیر اکراهی به این انگیزه باشد که مکرِه قانع شود و از تهدید خود دست بردارد، چنین معامله‌ای مشمول اکراه است.
3-فزونی مکره علیه :
در این حالت مورد اکراه یا معین است یا غیر معین است ، ولی در هر صورت مکره فرد دیگری را هم ضمیمه می‌کند :
1-3- ضمیمه به مورد معین :

برای مثال، اکراه بر بیع یک کتاب معین از دو کتاب است ولی مکره در مقام معامله هر دو را می‌فروشد. در این فرض اگر معامله نسبت به هر دو مورد، با هم انجام شود نسبت به مورد اکراهی، باطل (یا غیرنافذ حسب اختلاف بین صاحبنظران) و نسبت به دیگری، اختیاری و صحیح است. نهایت این که برای مشتری (به شرط جهل) خیار تبعض صفقه وجود دارد.
2-3- ضمیمه به مورد غیر معین :
این مورد خود دو قسم است :
اول – انجام چند معامله به صورت تدریجی:

برای مثال اکراه برفروش باغ یا خانه ، مکره امروز باغ را می فروشدد و روز یا ساعتی دیگر خانه را می فروشد . در این حالت دو احتمال مطرح شده است:
1) اولی اکراهی و باطل؛ و دومی صحیح است.
2) تعیین مورد صحیح و باطل به انتخاب مالک است.
به نظر می رسد نظر اول ترجیح دارد زمانی که یکی را انجام می دهند اکراهی است ؛ اما. معامله دوم صحیح است چون اکراه با بیع اول رفع می‌شود.
احتمال دوم مورد ایراد واقع شده است: پس از تحقق بیع اکراهی (معامله اول) موضوعی برای بیع بعدی باقی نمی‌ماند، تا این که مراجعه به مالک شود و حتی بعید نیست که بیع دوم در موردی که متفرع بر بیع اکراهی باشد و از تبعات بیع اول باشد، صحیح قلمداد شود؛ مانند آن که فردی دیگری را مجبور کند که یک لنگه از دو لنگه در را بفروشد پس مکره یک لنگه را بفروشد و سپس لنگه دوم را هم مکرَه بفروشد، فروش دوم هرچند به تبع فروش اول است، اما چون ناشی از رضا است، صحیح می‌باشد. به نظر می رسد در صورتی که بیع دوم متفرع بر بیع اول باشد اکراه محقق می شود ؛ چون اگر اکراه نبود معامله دوم هم واقع نمی شد .

دوم- انجام چند معامله باهم :
همان مثال بالا را می توان در نظر گرفت با این تفاوت که مکره ، باغ و خانه را با هم می فروشد در این مورد دو احتمال مطرح شده است:
1- معامله نسبت به هر دو مورد صحیح است؛ چون، فقط بر بیع یکی مکره بوده است. چون آنچه واقع شده است، (معامله بر دو مورد) غیر اکراه است (یکی از دو مورد بهنحو غیرمعین) و آنچه مورد اکراه است، واقع نشده است.
2- معامله نسبت به هر دو باطل است چون یکی اکراهی و غیرمعین است و ترجیح بلامرجح هم ممنوع است، پس نمی‌توان حکم به صحت یکی از آن دو کرد.
برخی از فقهای معاصر معتقدند: اگر بیع بهخاطر اکراه نباشد و ناشی از طیب نفس باشد مثل این که خود مکره تصمیم داشته باشد دو مورد (مثل دو کتاب) را بفروشد و ظالمی اکراه بر فروش یکی کند و مکره وضعیت را غنیمت شمارد و هر دو را بفروشد بیع صحیح است. چنانچه بیع بهخاطر اکراه باشد به گونه‌ای که اگر اکراه نباشد اقدام بر چنین معامله‌ای نمی‌شود، چند احتمال متصور است:
1- صحت به طور مطلق
2- فساد به طور مطلق
3- صحت در غیر مقدار مکره علیه
برخی صحت را ترجیح داده‌اند چون آنچه اکراه بر آن تعلق گرفته، در خارج واقع نشده است و آنچه واقع شده، اکراه بر آن تعلق نگرفته است.
. این نظر مردود اعلام شده است؛ چراکه بیع مجموع، هرچند اکراهی نیست، اما بیع یکی، بهطور قطع اکراهی است لذا وجهی برای صحت مجموع وجود ندارد.
احتمال دوم (فساد به طور مطلق) به این علت مطرح شده است که چون مکره علیه در واقع معین نیست و نسبت آن با هر کدام مساوی است و حکم به فساد هر کدام بهطور معین، ترجیح بلامرجح است.
اما نظر صحیح‌تر این است که بیع نسبت به مقدار مکره علیه، فاسد (یا غیرنافذ) و نسبت به مقدار زائد، صحیح است و تعیین مورد فاسد را می‌توان به قرعه واگذار کرد.
عده‌ای گفته‌اند تعیین قرعه زمانی است که مسأله در واقع، معلوم و در ظاهر، مجهول باشد. اما در موضوع مورد بحث، مکره علیه در واقع و در ظاهر مردد است.
نظر سوم ترجیح دارد چون مورد اکراه فقط یکی است مشکل ، انتخاب مورد است که آن هم با قرعه رفع می شود . قرعه منحصر به چیزی که گفته شد نیست بلکه در هر امر مشکلی اجرا می‌شود چون ادله قرعه اطلاق دارد .
4-نقص مکره علیه :

پس از اکراه، مکره بخشی از مورد اکراه را انتخاب می‌کند. این فرض دو حالت دارد:
1- تصمیم مکره این است که برای مثال در عقد بیع در مرحله اول، نیم آن را بفروشد و سپس نیم دیگر را هم بفروشد تا امر اکراهی را کامل کند. چنین معامله‌ای اکراهی است.
2- گاهی مکره نیم مورد را می‌فروشد تا با این انگیزه که شاید مکرِه از تصمیم خود صرفنظر کند. در این مورد هم معامله نسبت به نیم، اکراهی است.
برخی گفته‌اند معامله در این حالت، صحیح است چون اکراه به این شکل محقق نشده است. همین که بایع امید دارد مکرِه به نیم آن قناعت کند خود دلیل بر طیب و رضا نسبت به نیم است. چون مجرد وقوع فعلی بعد از اکراه دلیل بر اکراه نیست. اما اگر معلوم شود معامله فقط بهعلت اکراه بوده است داخل در عنوان اکراه است.
به نظر می رسد امید داشتن بایع دلیل بر طیب و رضا نیست ؛ بایع همه را نمی فروشد تا از این طریق از قلمرو اکراه بکاهد و بدیهی است که فرض مسأله در صورت اکراه است .
در این فرض پس از بیع نیم، اگر بایع و مشتری اختلاف کنند با این مضمون که مشتری بگوید: بایع مکره نبوده است ولی بایع ادعای اکراه کند، درصورتیکه دلیلی وجود نداشته باشد ادعای کدامیک پذیرفته است؟ دو احتمال وجود دارد:
2-1- حق با بایع است؛ زیرا طیب نفس امری باطنی است و تنها خود او از قصدش آگاه است و چون اقامه شاهد به طور معمول ممکن نیست سخن او پذیرفته می‌شود.
2-2-حق با مشتری است؛ زیرا، ادعای بایع خلاف ظاهر است. ظاهر آن است که بیع نصف با طیب نفس بوده است.
به نظر می‌رسد اکراه به خودی خود، دلیل بر عدم رضا است؛ از این رو اگر اکراه به اثبات برسد کافی است

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

.د- اکراه با توجه به رابطه مالک و عاقد:

در صورتی که مالک و عاقد دو فرد متفاوت باشند و اکراه صورت پذیرد، حالات مختلفی قابل تصور است:
در صورتی که مالک و عاقد هر دو اختیار دارند بحثی نیست و معامله صحیح است. ولی با فرض اکراه حالاتی متصور است .
1- اکراه بر مالک و عاقد :
در این حالت مالک و عاقد هر دو مکرِه هستند :واعم از این است که مالک و عاقد یک یا دو نفر باشند. در این صورت، معامله اکراهی است.
2-اکراه بر مالک ( و نه عاقد ) :
در حالتی که مالک مکرَه است و عاقد اختیار دارد مانند این که فردی مالک را مجبور کند که وکیل او باشد تا مالی از اموال او را بفروشد و سپس وکیل بیع را منعقد می‌کند. در این حالت چون وکالت اکراهی است و با رضایت مالک بیع انجام نشده است، مشمول عمل فضولی می گردد. یا برای مثال، اگر زوج را بر طلاق زوجه‌اش اکراه کنند، چنین وکالتی به منزله عدم است طلاق وکیل در این حالت بدون اذن موکل است؛ و مشمول عقد فضولی می‌گردد. در صورتی که اجازه ملحق نشود، بحثی در بطلان طلاق نیست. بحث در جایی است که اجازه ملحق شود و زوج طلاق را تنفیذ کند. چنین اجازه‌ای مؤثر نیست چون به اجماع، ایقاعات فضولی با اجازه تنفیذ نمی‌شوند.
در صورتی که رضا به وکالت تعلق گیرد، صحت چنین وکالتی مبتنی بر پذیرش دو امر است:
1- عقود اذنی می‌توانند مشمول عقد فضولی گردند.
2- اجازه کاشف حقیقی یا حکمی باشد.
در صورتی که اجازه ناقل باشد، توکیل در صورتی صحیح است که اجازه اعلام شود؛ زیرا رضا در زمان اجازه به منزله قبض در بیع سلم و صرف است. پس وکالتی که به دنبال آن اجازه می‌آید پس از اجازه مؤثر است و فایده‌ای برای وکالت سابق نیست، تنها فایده‌ای که این عقد دارد این است که نیازی به انعقاد دوباره آن نیست. پس هر عملی که وکیل قبل از اجازه واقع کرده مانند فرد بیگانه است و هر عملی که بعد از این انجام شود مؤثر است.
اما در صورتی که اجازه کاشف باشد، برخی معتقدند هرچند که طلاق به معنای مصطلح فضولی نیست اما در حقیقت، فضولی است چون طلاق از طرف کسی واقع شده که وکالتش متوقف بر اجازه است و همانا ایقاع، با اجازه تنفیذ نمی‌شود.
به طور خلاصه: صدور عقد یا ایقاع از طرف وکیل با طیب نفس، کافی نیست در حالی که توکیل اکراهی است.

3 -اکراه برعاقد ( و نه مالک ) :

در این حالت مالک مختار و عاقد مکره است برای مثال، مالک فردی را مجبور می‌کند که مال او را بفروشد. چنین عقدی صحیح است چون رضایت مالک وجود دارد. فرض این است که در چنین معامله‌ای رضای مالکانه قبل از انشای عاقد وجود دارد. در صورتی که رضای بعدی مالک در تنفیذ عقد مؤثر است، به اولویت رضای سابق او مؤثر است. چون قصد و طیب نفس هر دو وجود دارند. اثری بر رضای اجنبی (که عاقد غیر مالک است) وجود ندارد. نهایت چیزی که میتوان ادعا کرد، التزام به اجرت است.
توهم شده است که حدیث رفع چنین عقدی را شامل می‌شود و عقد بی اثر است. در پاسخ گفته شده است:
1- بر فعل مکره علیه، اثری نیست که حدیث رفع آن را بردارد و نسبت به مالک هم اکراهی نیست که برداشته شود.
2- رفع اثر نسبت به مکره علیه خلاف امتنان است.
برخی احتمال داده‌اند چنین معامله‌ای مانند معامله مجنون باطل است. اما در ادامه گفته‌اند مجنون و مکره متفاوت هستند. مجنون اصلاً قصد ندارد و مقتضی صحت معامله در او وجود ندارد. اما مکره بالغ و عاقل است و مانعیت او عارضی است و این مانع با قصد مکره جبران می‌شود چون مالک اصلی، مختار است و طیب نفس دارد و همین مقدار کافی است، بنابراین اختیار عاقد لازم نیست.
4 –اکراه بر وکیل مختار
در این مورد وکالت از طرف مالک اختیاری است ولی معامله وکیل ا کراهی است .مالک فردی را به اختیار وکیل می‌کند، وکیل هم به اختیار وکالت را می‌پذیرد، ولی مالک یا فرد ثالث، وکیل را مجبور به معامله می‌کنند. در این فرض دو نظر وجود دارد:
1-4- نظر مطلق :
بر اساس این نظر دو احتمال مطرح شده است:
1) معامله صحیح است؛ چون عاقد قصد دارد و مالک نیز رضای معاملی دارد.
2) معامله باطل است؛ چون عاقد مکره است.
اگر کسی در فرض قبل صحت را بپذیرد، در این حالت به اولویت باید صحت را بپذیرد. زیرا در فرض سوم وکالت اجباری است؛ اما در فرض اخیر وکالت به اکراه منعقد نشده است.
عده‌ای معتقدند در دو فرض اخیرمعامله باطل است؛ چون عاقد مکره است و با توجه به حدیث رفع، چنین معامله‌ای اثر ندارد.
در پاسخ گفته شده است: «حدیث رفع اثری را از بین می‌برد که اگر اکراه نبود آن اثر جاری می‌شد. به عبارت روشن‌تر اگر شخص مکره نباشد و معامله را انجام دهد معامله اثر خواهد داشت .
بنابراین اگر شخص مکره باشد، آن آثار به استناد حدیث رفع برداشته می‌شود؛ اما در دو فرض اخیر عقد برای عاقد اثری ندارد اعم از این که مکره یا مختار باشد. پس موضوعی برای حدیث رفع نمی‌ماند تا آن را بردارد. پس معامله برای مالک اثر دارد؛ زیرا او مکره نیست.
بدین ترتیب، کسی که مکره است، حدیث رفع در مورد او جاری نمی‌شود؛ و کسی که عقد نسبت به او اثر دارد، مکره نیست تا حدیث رفع اثر را بردارد.
یکی از دلایلی که صحت فرض اخیر را اثبات می‌کند فتوای مشهور به صحت بیع مکره با فرض اجازه مالک است.
وجه استشهاد این است که رضای مالک به اثر عقد و نه خود عقد برمی‌گردد؛ چون خود عقد، فقط الفاظ است که آن هم با کراهت تلفظ شده است و امکان ندارد که تغییر کند و عقد اختیاری شود.
بنابراین، رضای لاحق به اثر عقد که همان نقل و انتقال است برمی‌گردد که آن هم وجود دارد. در فرض مورد بحث به اولویت رضای مالک مؤثر است؛ چراکه از ابتدا، رضای مالک وجود داشته است.
تنها مشکلی که در صحت دو فرض مذکور وجود دارد این است که قصد عاقد احراز نمی‌شود؛ چون قصد، امری باطنی و درونی است. در مورد فرد مختار، اگر تردید شود می‌توان از طریق دلایل قطعی و یا اصول عملیه مانند عدم هزل، عدم خطا، اصاله الجد و یا اصاله الصحه قصد مدلول را احراز کرد. اما در فرض مورد بحث، عاقد مکره است و نمی‌توان چنین اصولی را اعمال کرد؛ چون در اجرای چنین اصول عقلایی باید به مقدار قدر متیقن بسنده شود و قدر متیقن، افعال اختیاری عاقد و نه افعال اکراهی است. مگر این که در پاسخ گفته شود:
1- بحث در موردی است که قصد مدلول مکره، محرز باشد. پس اگر تردید شود از بحث خارج است.
2- بر فرض تردید، اصاله القصد جاری می‌شود. یعنی همان گونه که در مورد فرد مختار اصاله القصد اجرا می‌شود در مورد مکره نیز اعمال می‌شود.
اما اشکال این پاسخ این است که اصاله القصد از اصول عقلایی است و باید به قدر متیقن که همان مورد اختیار است اکتفا شود، بنابراین تنها پاسخ اول باقی می‌ماند.
2-4- نظر تفصیلی :
اول- مکرِه موکل:
در صورتی که مکرِه موکل باشد، اگر اکراه برای مثال بر بیع و نکاح تعلق بگیرد، هنگامی که طرف دیگر عالم به وکالت باشد، از آن جا که التزامات عقدی بر موکل است، عقد صحیح است، اعم از این که آگاه از اکراه باشد یا نباشد. اما اگر عالم به وکالت نباشد چون التزامات عقدی بر وکیل است، بهواسطه اکراه این آثار رفع می‌شوند.
دوم- مکره غیر موکل:
در صورتی که موکل راضی باشد برخی معتقدند اشکال استناد در این جا قوی‌تر است؛ چراکه مجرد رضا کافی نیست همانطور که کراهت باطنی مجوز رد نیست. علاوه بر این رضا تنها عامل صحت عقد نیست بلکه باید شرایط دیگری هم باشد (مانند صیغه و موارد دیگر). خلاصه آن که حکم به عدم صحت می‌شود.
برخی از فقهای معاصر حکم به عدم صحت می‌کنند و می گویند زمانی که رضای مالک احراز نمی‌شود، حکم به بطلان معامله می‌شود. آنچه معتبر در صحت عقد است، استناد آن به مالک است. اگر وکیل مکره نباشد، رضای او به منزله رضای مالک است و عقد هم به او انتساب دارد. اما زمانی که وکیل مکره است، کاشفی برای رضای مالک وجود ندارد.
در صورتی که علم به رضای مالک حاصل شود، حکم به صحت عقد می‌‌‌شود؛ زیرا رضای وکیل معتبر است اما در حدی که کاشف و طریق از رضای موکل باشد. پس اگر عقد از وکیل صادر شود و رضای موکل محرز باشد، حکم به صحت عقد می‌شود.

ه- اکراه بر چند مکرَه به نحو تخییری :

مورد اکراه ممکن است واحد یا متعدد باشد . شخص مورد اکراه هم ممکن است تخییری یعنی علیالبدل باشد. برای مکره مهم است که کار انجام شود؛ حال مکرَه هرکدام از آن افراد مورد نظرش باشد، تفاوتی ندارد؛ حکم اکراه در این جا نیز جاری می‌شود. برخی معتقدند اگر هر کدام از مکره‌ها علم یا حداقل گمان داشته باشد که دیگری عمل می‌کند (چه او انجام بدهد و چه ندهد) مکره تلقی نمی‌شود، منتها در حالت تردید، می‌تواند انجام دهد و احکام اکراه جاری می‌شود.
برخی بین مورد اکراه واحد و متعدد قائل به تفصیل شده‌اند:

1 – اکراه بر یک عقد :

در صورتی که اکراه بر یک عقد باشد بدون تردید چنین معامله‌ای باطل( یا غیر نافذ حسب اختلاف در مبانی ) است. برای مثال ظالمی، یکی از وکیل یا موکل را مجبور به بیع کند.
علت بطلان( یا عدم نفوذ) این است که هرچند وکیل و موکل در خارج دو فرد هستند؛ اما عمل صادره از آنها برای (مالک) یک فرد است

دیدگاهتان را بنویسید