دانلود مقاله حقوق با موضوع مطالعه تطبیقی

دانلود پایان نامه

انشایی نیست و قدرت سازندگی ندارد. وجود رضا به معنای قصد نیست، ممکن است فردی راضی به انجام معامله باشد، اما آن را قصد ننماید.
رضا در این مرحله می‌تواند طیب نفس، و یا صرفاً یک رضای عقلایی باشد. تصور وتصدیق چیزهایی که موافق طبع انسان است ، منشاء رضای ذاتی می گردد .
مشهور فقها اختیار متعاقدان یعنی رضا ی آنها را برای نفوذ عقد شرط دانستهاند برخی واژه رضا یا طیب نفس را به کار برده اند . شرط اختیاری بودن اختیار هم در نوشته برخی از فقها دیده

میشود .
پارهای از فقها مانعیت اکراه، اکراه غیر یا شرطیت عدم اکراه را ذکر کردهاند. و ضمن این که گفته اند مکره مانع اکراه را ( و نه کره ) دارد ، رضا را اعم از ذاتی و عقلی می دانند و مکره و غیر مکره را از جهت وجود شرط طیب نفس برابر می دانند
کسانی که اختیار را به معنای طیب نفس نمی دانند و بلکه به معنای عدم اکراه می دانند می گویند : « ماهیت انشاء، به قصد وقوع منشاء است. وقتیکه قصدی نیست منشاء هم بهوجود نمی‌آید. این قصد، عین اختیار برای وقوع منشاء است. اختیار چیزی به طور حقیقی یا اعتباری، متوقف بر ترجیح وجود بر عدم آن، در نظر فرد مختار است. چون میل نفس به آن، موجب می‌شود اراده و قصد به آن تعلق گیرد و همین میل است که طیب نفس نامیده می‌شود. بنابراین قصد انشا، به معنای انتخاب معامله و اعتبار طیب نفس (تا چه رسد رضای به آن) است.
شرط اختیار، به طیب نفس بر نمی‌گردد چون شرط قصد، کافی برای آن (طیب نفس) است. شرط اختیار به عدم اکراه بر می‌گردد. پس عقد مکره صحیح نیست چون ناشی از اکراه است نه اینکه چون فاقد رضا و طیب نفس است، ممکن نیست قصد به مضمون چیزی تعلق گیرد اما رضا و طیب نفس نباشد» و در پاسخ این اشکال که مقصود از طیب نفس و رضا، رضا و طیب نفس ذاتی است، گفته‌اند: «در اکثر معاملات صحیح، رضا و طیب نفس به ملاحظه دفع مفسده و جلب منفعت است. در معاملات، طیب نفس و رضای ذاتی لازم نیست. آنچه در معاملات شرط است، رضای اعم است (از اولی و ثانوی) همانگونه که در عقد مکره، چنین رضایی وجود دارد و از این رو، علت بطلان عقد مکره، فقدان این رضا نیست؛ بلکه از جهت «صدور آن از اکراه است».
. در برابر قول اخیر می توان گفت رضا در یک تحلیل دو نوع است : رضای معاملی و رضای به معنای طیب نفس . رضای معاملی آن است که شخص حاضر به انجام معامله می شود و ممکن است در همان حال طیب نفس هم نداشته باشد .
در نوشته‌های حقوقی و فقهی در برخی موارد، به تفکیکِ این دو نوع از رضا (رضای معاملی و رضای به معنای طیب نفس) توجه نشده است؛ یا اینکه بهجای هم به کار رفته‌اند . برخی نیز به عکس استعمال کرده‌اند.
بدون تردید در زمان انعقاد معامله اکراهی، رضا به معنای طیب نفس وجود ندارد؛ شرط طیب نفس، در انعقاد معا مله ضروری نیست ؛ چه بسا انسان کارهایی را انجام می دهد اما طیب نفس ندارد؛ انسان صبوری را پیشه می کند تا از مشقات و مشکلات دیگری پیشگیری کند و یا مصالح بالاتری را بهدست آورد. از طرف دیگر میتوان گفت مکره رضا هم دارد چون به واسطه معامله، می خواهد از شر ظالم رها شود .اما این رضا ، رضای عقلایی و معاملی است .

بدین ترتیب معلوم می شود رضای حاصل در نتیجه ی اکراه که در ماده 199 قانون مدنی موجب عدم نفوذ نفوذ معامله اعلام شده است رضای معاملی است . در نتیجه برای مؤ ثر بودن عقد مکره ، رضای ذاتی مکره پس از رفع فشار الزامی است .
به هر حال نمی‌توان مکره را با وصف اکراه در نظر گرفت و معتقد بود که میل نفسانی دارد. هرچند که می‌توان گفت او رضای معاملی دارد و این، همان سنجش و رفع ضرر است که مکره ترجیح می‌دهد علیرغم میل نفسانی، معامله را منعقد کند.
.برخی از حقوقدانان هم بیان داشتهاند: «میل حاصل از دخالت فشار خارجی را نیز می‌توان نوعی رضا دانست، که با لحاظ فشار خارجی در مرحله سنجش، حاصل می‌گردد. برای مثال زمانی که شخص تحت تأثیر تهدید به قتل، خانه خود را می‌فروشد؛ در مرحله سنجش، فروش و عدم فروش خانه را ارزیابی می‌کند و اثر فروش و اثر عدم فروش آن را که احتمال وقوع قتل باشد، در نظر می‌گیرد و به منظور پرهیز از کشته شدن، مایل به فروش خانه می‌گردد، منتها این میل، با دخالت فشار خارجی یعنی تهدید، حاصل شده است که بدون آن بهوجود نمی‌آمد. ولی در هر حال اگر در این وضعیت، معامله‌ای بهوسیله تهدید شونده تشکیل شود، این معامله با انتخاب او و براساس میل او منعقد گردیده است، هرچند که بدون وجود فشار، چنین میلی حاصل نمی‌شد. به همین جهت طبق ظاهر ماده 199 ق.م. میل ناشی از فشار، رضای حاصل از اکراه، نامیده می‌شود » .
بد ین ترتیب رضای به معنای طیب نفس شرط شکلگیری عقد نیست و بلکه شرط تأثیر آن است. اما کسانی که مرحله چهارم (قصد) را بر رضا مبتنی می‌کنند، با فقدان آن، تشکیل عقد را منکر می‌شوند.
برخی از حقوقدانان بیان میدارند: «در این مرحله، رضا می‌تواند علیرغم اینکه موجود است، معیوب گردد و حتی می‌تواند منتهی به قصد شود». در فقه بحث عیب رضا یا اراده مطرح نشده است اما برخی این اصطلاح را به حقوق اسلام نسبت داده اند. برخی هم گفته اند این اختلاف یک اختلاف لفظی است چه می توان گفت که منظور فقها از این که مکره فاقدرضاست نیز این است که رضای کامل که برای صحت معامله لازم است در او وجود ندارد و به عبارت دیگر رضای او معلول و معیوب است .
تا این مرحله هنوز قصد انشای معاملی وجود ندارد؛ برخلاف آنچه که گاه تصور می‌شود، تصمیم مذکور، غیر از قصد انشا است. زیرا، این تصمیم، سازنده عقد نیست و صرفاً یک آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده می‌باشد.
رضای بدون قصد (گاهی) واجد اثر میباشد. برای مثال، شخصی قطعه زمین محصوری دارد، معمول در غالب شهرها این است که اگر این اراضی نزدیک به معابر باشند، کسبه جزء که دکان ندارند، بساط خود را در این اراضی پهن میکنند. صاحب زمین ممکن است راضی به عمل کسبه مزبور باشد، بدون آنکه رضایت خود را به آنها اعلام کند. این رضایت به مرحله قصد انشا نمی رسد؛ اما رضای مزبور این اثر را دارد که مانع توجه ضمان منافع زمین به کسبه میشود. این نوع رضا، رضای به آینده است. مثل زن و مردی که رضایت دارند با یکدیگر ازدواج نمایند، اما صرف این رضا موجب برقراری رابطه زوجیت نیست .
4 – قصد:
پس از غلبه یکی از عوامل بر دیگری و شوق انسان به ایجاد عمل حقوقی، عاقد با قصد خود، عمل را در عالم اعتبار ایجاد می‌کند. بر اساس ماده 191 ق.م وجود مبرز نیز (علاوه بر قصد) شرط تحقق عقد است .
از دید دیگری می توان به تشکیل عقد نظر کرد.با این توضیح که عمل حقوقی در این مرحله(قصد) تحقق می‌یابد، اما برای اینکه در عالم خارج اثر و نفوذ حقوقی داشته باشد، باید به مرحله ابراز برسد. قصد، هرچند عنصر اصلی و سازنده عقد است، اما این موجود اعتباری تا به جهان خارج راه نیابد، اثر حقوقی ندارد.

تمام ماهیت عقد با قصد است ( العقود تابعه للقصود ) ؛ عقد از مقوله معناست ، وجود عقد ،وجودی اعتباری است، در عالم اعتبار این موجود با وسیله غیر مادی به وجود می آید منتها از آنجا که قصد ، امری درونی است و فقط خالق آن از آن آگاهی دارد ، باید بعد مادی به خود گیرد تا اثرحقوقی داشته باشد.
تفاوت این دو دید گاه این است که در نظریه اول ابراز اراده، شرط تحقق عقد است و در نظر دوم شرط تأثیر عقد است .

نتیجه:

با توجه به مقدمات بالا می توان گفت: رضا در اعمال حقوقی عبارت است از میل به انجام آن، که پس از مرحله سنجش حاصل می‌شود و این شرط با «قصد» که عنصر اساسی عقد است، متفاوت است. با وجود رضا معلوم نیست که حتماً قصد هم باشد؛ چون ممکن است به مرحله قصد منتهی نشود.
معامله مکره فاقد شرط رضا (به معنای طیب نفس ذاتی ) است؛ اما مکره، قصد عمل حقوقی را دارد؛ یعنی ترجیح می‌دهد از ضرر جلوگیری کند یا ضرر کمتر را بپذیرد و این همان رضای معاملی یا عقلایی است ، هر چند که او رضای ذاتی ندارد . بنا بر این برای تشکیل معامله رضای عقلایی لازم است اما برای تأثیر آن کافی نیست.
با توجه به این معنا، باید مرحله تشکیل عقد را از مرحله تأثیر آن تفکیک کرد. رضای عقلایی، شرط انعقاد عقد و رضای ذاتی ، شرط تأثیر آن است.
به هر حال، به نظر می‌رسد مقصود از رضا در ماده 199ق.م. رضای معاملی و نه طیب نفس است . بدین ترتیب تعارض میان عدم رضا در مکره( که مشهور بین فقها است ) و رضای حاصل از اکراه در ماده از بین میرود .

ب- ماهیت اکراه در حقوق رم :

در حقوق رم و پیش از آن در حقوق باستان، برای اکراه مجازات تعیین شده بود؛ چون اکراه منبع بی‌نظمی اجتماعی محسوب می‌شده است. نقشی که برای اراده شناختند این بود که ترس، معلول اکراه باشد؛ به گونه‌ای که موجب معیوب شدن اراده گردد. در وهله اول اکراه به عنوان جرم تلقی شد، درحالیکه اجازه می‌دادند قربانی اکراه تحت عنوان «دعوای ناشی از ترس» ، اصلاح قرارداد را مطالبه کند. و پس از آن، به عنوان عیب اراده با اکراه برخورد شد و عیب قرارداد علتی برای ابطال قرارداد بود.
در حقوق رم معیار اشتباه اساسی «مرد شجاع» بود؛ که این معیار، توسط صاحبنظران مورد انتقاد واقع گردید. این معیار هرچند با قانون طبیعی هماهنگ میباشد، اماشدید است.

ج- ماهیت اکراه در حقوق فرانسه:

مؤلفین قانون مدنی فرانسه، احکام اکراه را در مواد 1111 تا 1115 پیش‌ بینی کرده‌اند. این احکام برگرفته از افکار دو حقوقدان بزرگ «دوما » و «پوتیه » است.
در مقایسه با اشتباه، ضمانت اجرای اکراه، زمانی است که اکراه علت ترس باشد. با وجود این، ماده 1111 ق.م. فرانسه و مواد بعدی مربوط به آن ، هنوز نشان جرم بودن این عیب اراده

را حفظ کرده‌اند.
در برابر تدلیس، اکراه مشروط به این نیست که مقصر، طرف قرارداد باشد و این تفاوتی است که بین اکراه و تدلیس وجود دارد. براساس ماده 1111 ق.م. فرانسه، در صورتی که شخص ثالث عامل اکراه باشد، قرارداد می‌تواند قابل ابطال باشد.
اکراه نسبت به تدلیس قلمرو محدودی دارد؛ اما این واقعیت مانعی برای قواعد مربوط به آن نیست. اکراه جرم بزرگی است که به صلح اجتماعی خسارت وارد می‌کند.
قانون با اکراه برخورد شدیدتری از تدلیس دارد؛ در اکراه یک نوع دوگانگی دیده می‌شود که در تدلیس هم وجود دارد.
اکراه دو جنبه دارد: از یک طرف برای اکراه کننده جرم محسوب می‌شود (در حقوق جزا برای تهدید [ اکراه ] در ماده 312 قانون کیفری و باجگیری در ماده 10-312 همان قانون مجازات پیش بینی شده است)؛ و از طرف دیگر از لحاظ مدنی برای قربانی اکراه، عیب اراده محسوب می‌شود.
واضح است که این دو جنبه متفاوت هستند. تهدید جرم و عملی اجباری است و در این راستا تقلبی دیده نمی‌شود. و از طرف دیگر عیب در اینجا اشتباه نیست، بلکه ترسی است که آزادی اراده را از بین می‌برد.

باید آزادی اراده قربانی اکراه تأمین شود. این آزادی اراده بعد از پوتیه مورد تأکید واقع شده است. هرچند که در حقوق مدرن فرانسه بر جنبه مدنی بودن اکراه تأکید بیشتری شده است، اما هنوز نتوانسته‌اند به طور کامل مفهوم جرمی اکراه را بهخاطر مشکلات اجتماعی آن رها کنند. در حقوق جزا به طور خاص، برای این جرم مجازات تعیین شده است. برخی از نویسندگان معتقدند به جنبه عیب بودن اکراه باید توجه و تأکید بیشتری شود.
محدودیتهایی که در نظریه اشتباه آوردهاند، بهخاطر امنیت مبادلات و منفعت طرف قرارداد، توجیه می‌شوند. اما این منافع برای فاعل اکراه و تدلیس و همچنین شخصی که از این وضعیت آگاه میباشد، مورد احترام نیستند.
علیرغم همه مطالب، آزادی اراده مطلق نیست و حقوق موضوعه نمی‌تواند تمامی اکراههای اجتماعی و اقتصادی را که بر اراده اعمال می‌شوند، به حساب آورد. تضمین ضروری تعهدات (مثل اشتباه)، قرارداد را تابع شرایطی (بهطور نسبی) محدود می‌کند. این شرایط بر قربانی، فاعل و ویژگی‌های اکراه تکیه می‌کند.

د – مقایسه ( مطالعه تطبیقی )
تقسیم اراده به قصد و رضا در حقوق ایران بر گرفته شده از نظر فقهااست. همچنین تفکیک رضای معاملی از رضای ذاتی حاصل ژرف نگریهای اندیشمندان فقهی است. در حقوق فرانسه نامی از قصد به عنوان عنصر جدای از رضا برده نشده است و چنین نگرشی بسیار دور از ذهن است .
در فقه و به تب
ع در حقوق ایران اکراه، عیب رضا یا عیب اراده نیست بلکه از بین برند ه ی رضا ست.( رضای ذاتی )
ماده ی 199 ق. م . از دو پدیده ی اکراه و اشتباه به طور کلی و به اجمال سخن می گوید . مواد 200 و 201 ق.م. اقسام اشتباه و آثار آن را و ماد ه202 ومواد بعد از آن (تا 209 ) شرایط و آثار اکراه را بیان می کند .
قانونگذار ایران در زمینه اکراه و اشتباه ، قانون مدنی فرانسه را علاوه بر فقه امامیه مد نظر قرار داده است و با وجود این که در مقا م بیان احکام کلی این دو پدیده بوده است ، اکراه واشتباه را به عنوان عیب اراده یا رضا اعلام نکرده است .
در زمینه عیب اراده در حقوق فرانسه اعم از رویه قضایی و در نوشته های نویسندگان مباحث زیادی مطرح شده است و همین نگرش باعث شده است که اکثرحقوقدانان ایران بیان کنند رضا یا اراده می‌تواند موجود و در عین حال معیوب گردد و حتی می‌تواند منتهی به قصد گردد.
به نظر می رسد این نظر علی رغم شهرت آن با توجه به ماهیت رضا پذیرفتنی نباشد؛ زیرا رضا امری بسیط است و اموربسیط مثل عشق، محبت و نفرت دایر مدار وجود و عدم هستند؛ یعنی یا موجود هستند یا معدوم. اینکه رضا موجود ولی معیوب است، با ماهیت آن سازگاری ندارد . درامور مادی ممکن است کسی تهدید به انجام کاری شود ،همان طور که بااکراه شخصی خانه ای را می سازد ، با اکراه هم می توان قصد کرد اما راضی به آن نبود .
در حقوق فرانسه اکراه دو جنبه دارد ؛ اکراه هم به عنوان عیب اراده مطرح شده است و هم جنبه جرمی دارد .
در حقوق مصر و کشور های مشابه علی رغم این که قانونگذار هم به حقوق اسلام و هم به حقوق فرانسه نظر داشته است ، اکراه به عنوان عیب رضا و نه اراده مطرح شده است. اما این بدان معنا نیست که نگرش آنها به رضا همان چیزی است که فقهای ما (از تفکیک قصد و رضا) دارند .
در حقیقت نویسندگان مصری واژه ی « consentement » در قانون مدنی فرانسه رابه «رضا» ترجمه کرده اند .
این ترجمه آن چنان هم دور از ذهن نیست ، چون در زبان لاتین این واژه به همین معنا است.
در نظام حقوقی اسلام واژه « قصد » و « رضا » از هم تفکیک شده است و کاربرد آن در مباحث مختلف به طور تصادفی نبو ده است .
در حقوق فرا نسه به طور معمول قصد و رضا را تحت عنوان اراده ( یعنی consentement ) مطرح کرده اند و از تحلیل آن به قصد و رضا سخن نمی گویند ، یعنی در حقوق فرانسه رضای جدای از قصد نیست . چنان که برخی از استادان حقوق فرانسه گفته اند واژه ی consentement به معنی اراده و توافق است .
بدین ترتیب به نظر می رسد ترجمه صحیح عبارت « vice de consentemen » عیب اراده و نه رضا می باشد.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث دوم ـ قلمرو اکراه در قرار دادها :

درروابط قراردادی گاه یک طرف یا هر دو طرف به علت ترس خود را متعهد می کنند. اکراه در علم حقوق با حفظ مفهوم عرفی خود چهره های گوناگون دارد
در این مبحث تقسیماتی از اکراه ذکر می شود.این تقسیمات از جهات مختلف مطرح می شود که در هر تقسیم گاه اقسام مختلفی وجود دارد . قانون مدنی ایران از اقسام اکراه به گونه

دیدگاهتان را بنویسید