دانلود مقاله حقوق با موضوع نمی‌شود.

دانلود پایان نامه

اخذ کرده است.
برخی از نویسندگان یک راه حل منطقی برای رفع این تعارض مطرح کرده‌اند و گفته‌اند: «در وهله اول مدعی و قربانی اکراه باید دلیل ارائه کند که یک انسان طبیعی در چنین وضعیتی ضرر در موردش فعلیت یافته است؛ در غیر این صورت ( در صورتی که تهدید در مورد انسان متعارف مؤثر نباشد) می تواند از معیار شخصی استفاده کند. این محققان چنین فرض کرده‌اند که مؤلفان قانون همان طور که یک شیوه نوعی را ارائه کرده‌اند (چون اشاره به یک انسان ایدهآل نشده است) از شیوه شخصی هم پیروی کرده‌اند چون سن، جنسیت و سایر شرایط اشخاص را در نظر گرفته‌اند.
برخی معتقدند زمانی که طرف قرارداد بیش از یک انسان متعارف باشد، معیار نوعی در مورد او اعمال می‌شود؛ و در مورد اساسی بودن اکراه، به این مسأله توجه می‌شود که یک انسان متوسط و متعارف آیا تحت تأثیر اکراه قرار می‌گیرد یا نه؟ اما اگر طرف قرارداد کمتر از یک انسان متعارف باشد، در مورد او معیار شخصی اعمال می‌شود و به حالت، وضعیت، سن و جنس او توجه می شود.
اشکالی که این نظر دارد این است که چه گونه یک انسان بیش از حد عادی با معیار اشخاص عادی سنجیده می شود ؛ در حالی که اراده ی او مانند اشخاص عادی مخدوش نمی شود .
به هر حال رویه قضایی در راه معیار شخصی گام بر می‌دارد همان طور که در مسأله تدلیس نیز چنین است .
گفتار سوم- شرایط تحقق اکراه در حقوق مصر :

علی رغم این که در حقوق مصر، قانونگذار در مبحث اکراه مانند بسیاری از موضوعات به حقوق فرانسه نظر داشته است ، اکراه در کتاب های حقوقی به عنوان عیب رضا (اراده) مطرح شده است و جنبه جرمی آن مورد بحث واقع نشده است .
شرایط تحقق اکرا ه در حقوق مصر در دو قسمت مطرح می شود :
نخست در مورد ترس مؤثر در وقوع معامله و سپس در مورد به کار گیری وسایل تهدید مباحثی مطرح می شود

الف – ترس مؤثر در وقوع معامله :
اکراه به تنهایی نمی تواند مؤ ثر واقع شود . ترس بدون اکراه هم کافی برای جریان احکام اکراه نیست . علاوه براین اکراه باید شدید باشد و سلب اختیار کند .
با توجه به این مقدمه مطالب این قسمت در سه عنوان : علت بودن اکراه. ، شد ت اکراه وسلب آزادی مکره . ارایه می شود

1- علت بودن اکراه:

در نتیجه اکراه باید در نفس مکره ترس ایجاد شود. اکراه به خودی خود علت عیب اراده نیست؛ آنچه که موجب عیب اراده است، ترس ناشی از آن میباشد.
ترس معمولاً ناشی از اکراه ایجابی است؛ اما اکراه می‌تواند سلبی هم باشد؛ مانند پزشکی که امتناع از عمل جراحی می‌کند (در حالی که قبلاً عمل جراحی را پذیرفته است) و در زمان عمل مبلغ بیشتری مطالبه می‌کند با این فرض که مریض در زمان عمل نمی‌تواند پزشک دیگری را انتخاب کند.
اگر اکراه علت نباشد، عقد فاسد نمی‌شود. برای مثال یک کشتی در حال غرق شدن است. یکی از سرنشینان متعهد می‌شود مبلغی جهت نجات کشتی پرداخت کند. علت پرداخت، نجات از غرق شدن و نه اکراه است. اکراه در این مورد سبب اصلی نیست. به همین علت چنین عقدی فاسد نیست .اما محاکم موظف هستند مبلغ قرارداد را کمتر معین کنند و این، نه به علت اکراه متعهد است، بلکه بدان سبب است که متعهد در آن زمان، فاقد درک بوده است.
2- شدت اکراه :

در قانون قدیم مصر دو معیار برای شدت اکراه پیش‌بینی شده بود : (م135 ق.م )
1- معیار نوعی . (شخص متعارف)
2- معیار شخصی .

با توجه به عنصر اول، معیار شدت، نوعی است؛ یعنی نوع اشخاص اکراه بر آنها مؤثر است. اما با توجه به عنصر دوم، وضعیت شخص مکره اعم از جنس، سن، حالت، و موارد دیگر در نظر گرفته می‌شود. بر این اساس هنگامی که به واسطه امور سحری، فردی ترسانده شود و شخص تسلیم شود به چنین موردی اکراه اطلاق می‌شود. و از مرتکب اکراه این دفاع پذیرفته نمی‌شود که افراد عاقل و باشعور تحت تأثیر چنین سحری قرار نمی‌گیرند. و به عکس اگر وسایل ترس به گونه‌ای باشد که یک انسان عاقل ممیز را بترساند، نمی‌توان گفت که مکره انسان فوق العاده‌ای است و تحت تأثیر چنین اکراهی قرار نمی‌گیرد.
با توجه به معیار شخصی، آنچه ضرورت دارد توجه به وضعیت شخص طرف قرارداد است و این که تا چه حد شخص از ترس متأثر می‌شود. در این راه تمامی عواملی که می‌توانند در دگرگون سازی حالات روحی فرد دخالت داشته باشند، مدّنظر قرار می‌گیرند؛ مانند جنسیت، سن، موقعیت اجتماعی، سلامتی و هر حالت دیگری که می‌تواند در بزرگی اکراه مؤثر باشد. روشن است که زن غیر از مرد است و صغیر ممیز غیر از جوان قوی است و هر دو با فرد پیر تفاوت دارند. روستایی ساده با یک شهرنشین متفاوت است و صغیر غیر از بالغ است. ضعیف غیر از قوی، بیمار غیر از سالم، جاهل غیر از دانا و ساده‌اندیش غیر از زیرک است و …
همچنین ضروری است به اوضاع و احوال نیز توجه شود. گاه خطر، ترسی در ضمیر طرف قرارداد ایجاد می‌کند؛ در حالی که وی در مکانی دور از مردم است و نه در شهری نزدیک به نیروی پلیس. اگر شخص تنها باشد می‌ترسد ولی اگر در میان مردم باشد هراس ندارد و گاه در شب از اتفاقی می‌ترسد که اگر در روز باشد، نمی‌هراسد. از این رو مکان و زمان و دیگر شرایط و احوال در ساختن بزرگی خطر در ضمیر فرد مؤثرند

تشخیص این که ترس، عامل اصلی مبادرت به انعقاد عقد بوده است، مسأله‌ای در حوزه واقعیات است نه در حوزه قانون؛ تا تحت نظارت دیوان کشور قرار گیرد. لذا برای ارزیابی آن باید به عواملی که گفته شد توجه نمود. البته اصل لزوم پردا
ختن به این عوامل، از مسایل حقوقی است که تحت نظارت دیوان کشور می‌باشد.
این نحو نگرش با تمام ایرادهایی که دارد از حقوق فرانسه (م 1112 ق.م. فرانسه) الهام گرفته است.
در قانون مدنی جدید مصر احکام اکراه در دو ماده 127 و 128 بیان شده است. ماده 127 راجع به اکراه یکی از متعاقدین و ماده 128 راجع به اکراه ثالث میباشد.
قانون جدید از شکل بهتری برخوردار است چراکه تعارض ندارد و تنها یک معیار (معیار شخصی) در آن مطرح گردیده است. اکراه مانند اشتباه و سایر عیوب اراده، از ظواهر نفسانی است و نباید به غیر از معیار شخصی آنها را محک زد. قضات و حقوقدانان حتی قبل از قانون جدید تمایل به این نظر داشتند.
همچنین در قوانین دیگر این نظر مورد توجه است. و به نظر می‌رسد مانعی برای جمع بین معیار شخصی و نوعی وجود ندارد . بسیاری از قوانین مقتضیات عملی را پذیرفته‌اند؛ گاهی به اراده ظاهری تمسک و به معیارهای نوعی توجه می‌کنند و آن زمانی است که استقرار معاملات بیشتر مطرح و غالب است؛ و گاه به اراده باطنی و معیار شخصی استناد می‌نمایند و آن زمانی است که اعتبار عدالت و منطق قانونی غالب است. تنها قوانین در نوع جمع بین این دو معیار، متفاوت هستند. برخی استقرار معاملات را ترجیح می‌دهند و دستهای عدالت را مقدم می‌دارند و گروه سومی هر دو را به طور مساوی پذیرفته‌اند.
3- سلب آزادی مکره :باید آزادی مکره سلب شود و اختیاری در تصمیمگیری نداشته باشد .ترس مکره او را وادار به معامله می‌نماید. پس ترس، اراده را معیوب می‌کند و این مسأله‌ای اساسی است که باید به آن توجه شود؛ زیرا سایر مسایل اکراه به آن برمی‌گردد.
ب-به کار گیری ابزار تهدید:

در این مبحث اقسام ابزار اکراه ،خطر و مسایل مربوط به آن ،شرط قدرت مکره بر انجام مورد تهدید و به حق نبودن تهدید در چهار قسمت مطرح می شود .
1- اقسام ابزار :
اکراه باید همراه با بهکارگیری ابزاری باشد که خطر بزرگ قریب الوقوعی را موجب شود.

1-1-اکراه مادی و معنوی :

ابزار اکراه یا برای تهدید جسم به کار گرفته می‌شود، مانند زدن شدید یا آزار در انواع مختلفش که «اکراه مادی» نام دارد؛ و چون مربوط به حس آدمی است، کم اتفاق می‌افتد ؛ و یا اکراه توسط ابزاری انجام می‌شود که برای تهدید به آزار (نه آزار بالفعل) و ایجاد درد بر جسم به کار گرفته می‌شود که «اکراه معنوی» نام دارد. زیرا در ضمیر انسان ترس یا دردی را پدید می‌آورد. این نوع از اکراه اغلب در زندگی مردم اتفاق می‌افتد.

1-2- قدرت و نفوذ معنوی :
به طور معمول صرف قدرت و نفوذ معنوی فردی بر دیگری نمی‌تواند وسیله اکراه باشد؛ خواه این دو خویشاوند باشند مانند پدر و فرزند یا زوجین؛ و یا خویشاوند نباشند مانند استاد و دانشجو، مرجع دینی و پیروانش و رئیس و کارمند. اعمال نفوذ معنوی و قدرت تا زمانی که هدف، رسیدن به امر مشروعی باشد، امری مشروع است. معنی ندارد که برای مثال فرزند به پدر خود به علت ترس از غضب او چیزی بفروشد و بعد مدعی اکراه شود.
قاعده (در حقوق فرانسه هم) این است که مجرد شوکت و نفوذ معنوی که شخصی بر دیگری دارد، اکراه محسوب نمی‌شود. این بدان علت است که شوکت و نفوذ معنوی امری مشروع هستند (البته تا زمانی که قصد از این نفوذ مشروع باشد). به هر حال علت عیب اراده در چنین معاملاتی باید با دلایل دیگری همراه باشد.
در قانون مدنی مصر چنین قاعده‌ای پیش‌بینی نشده است (نه در قانون قدیم و نه جدید)؛ در لایحه ی مقدماتی قانون جدید، نصی در این مورد وجود داشت . در بند دوم ماده 178 آمده بود: «مجرد نفوذ معنوی اگر همراه با تأثیر غیرمشروع نباشد، برای ابطال عقد کافی شمرده نمی‌شود». مقصود از تأثیر غیرمشروع، سوءاستفاده و بهکارگیری ناروای احترام لازم به پدر یا رئیس یا یک مرد روحانی یا … با نیت سودجویی افراطی است. اما این ماده قانونی در بازنگری حذف شد. به همین علت قضات اختلاف نظر دارند که آیا مجرد نفوذ معنوی می‌تواند به مرز اکراه برسد یا اینکه باید همراه با وسایل دیگری باشد؟
دادگاه استیناف رأی داده است: «مجرد نفوذ معنوی یا هیبت خویشان کافی برای بطلان عقد نیست مگر این که مقارن با وسایل غیرمشروع اکراه باشد». کما اینکه در قانون مدنی عراق چنین است.
اما از حکم دیگری فهمیده می‌شود که نفوذ معنوی اگر غالب شود، کافی است که اکراه، اراده را معیوب کند.

به نظر می‌رسد نفوذ معنوی به تنهایی نمی‌تواند وسیله‌ای برای اکراه باشد؛ مگر این که چنین نفوذی از حد متعارف، بیشتر باشد و غالب بر شخص شود به گونه‌ای که بر اراده مؤثر باشد. به عبارت دیگر منشاء این نفوذ، صرفاً احترام و ادب نباشد و بلکه ترس باشد.
تسلط بر اراده دیگری نیز با شوکت و نفوذ معنوی این تفاوت را دارد که در اولی لازم نیست فرد مسلط، مقامش بالاتر باشد؛ همچون تسلط زوجه بر زوج و فرزند بر پدر. اما در دومی، فرد متصرف، باید مقامش بالاتر باشد؛ مانند رابطه پدر با فرزند، رئیس با مرئوس و معلم با شاگرد.

به هر حال باید بین نفوذ معنوی و عاطفه‌ای که ناشی از مهربانی و شفقت است تفاوت گذاشت..مهربانی و محبت نیز از وسایل اکراه محسوب نمی‌شوند. نفوذ معنوی، قدرت پدر بر فرزند است. مهربانی نیز قوه عاطفه پدر به فرزند است ؛ لذا اگر فرزند خود را در برابر نفوذ معنوی پدر مکره بداند یا پدر به حکم عاطفه خود را مجبور به امضای عقدی بداند، عقد اکراهی محسوب نمی‌شود. دادگاه استیناف حکم کرده است که اگر یکی از فرزندان، پدری را که با وی زندگی می‌کند به گونه‌ای تحت تأثیر قرار دهد که وی به سود او تصرفی در اموالش بنماید، فی حد ذاته موجب ابطال عقد نمی‌شود. اما گاهی همین عنصر در صورتی که به خواسته‌ای سرکش و غالب تبدیل شود، می‌تواند موجب معیوب شدن اراده گردد.
گاهی بر اساس علاقه زیادی که همسر جدید در ضمیر مرد ایجاد می‌کند، (تا حدی که شوهر، او و فرزندانش را بر همسر اول و فرزندان او ترجیح می‌دهد) او را وادار به معامله میکند، در این موارد قواعد سوءاستفاده و تسلط بر اراده قابل تطبیق است.
در صورتی که غرض، غیرمشروع باشد، ایراد به عقد با طرح دعوای اکراه بلامانع است. تردیدی نیست که موقعیت زوجه در برابر زوج، و مرد قدرتمند در برابر زوجه، و فرزند در برابر پدری که به خاطر مهربانی تواضع دارد، و فرد متدین در برابر مرجع دینی که تأثیری عمیق در ضمیر انسان دارد، و نیز موضع کارمند در برابر رئیس که ادامه کارش به دست اوست، به گونه‌ای است که تا حد زیادی اراده‌اش را تحت تأثیر قرار می‌دهد، صحیح نیست که بگوییم شخص در معامله با آنها اختیار دارد. بدین ترتیب اگر شخص بخواهد با انعقاد عقد به غرض غیرمشروعی برسد، مانند شخصی ناتوان که تعهد سنگینی را به عهده می‌گیرد، به طوری که اگر موقعیت نسبت به طرف قرارداد ایجاب نمی‌کرد، هرگز به چنین تعهدی راضی نمی‌شد، ابطال عقد به سبب اکراه جایز است.
بدین ترتیب زمانی که هدف غیرمشروعی از عقد اراده شود، عقد قابل ابطال است. همان طور که در بسیاری از قوانین چنین پیش‌بینی شده است: (مانند م1114ق.م فرانسه، م 55/51 ق.م. تونس ، م 212 ق.م. لبنان، م 100 ق.م. برزیل).
به عنوان یک قاعده، از این نصوص چنین استنباط می‌شود که حالاتی وجود دارند که سبب ابطال عقد می‌شوند و آن معاملاتی است که صاحب نفوذ از وضعیت خود سوءاستفاده کرده و تعهدات سنگینی بر متعهد تحمیل کرده است. علاوه بر این، می‌توان از طریق نظریه «سوء استفاده از حق» به آن رسید.
کسیکه از نفوذ خود برای رسیدن به هدف غیرمشروعی استفاده میکند، ملزم به جبران میگردد و چه جبرانی بهتر از ابطال عقد میباشد؟
2 – خطر :
2-1- شرایط خطر :
اکراه تهدید به خطری است که باید چند ویژگی داشته باشد:
اول- خطر محدود و مشخص باشد.

اگر مکره تهدید شود به یک خطر کلی و عام، بدون این که نوع آن معلوم باشد، اکراه مؤثری نیست؛ مگر این که بهواسطه رابطه‌ای که بین مکرِه و مکرَه وجود داشته، نوع خطر معلوم باشد.
دوم – خطر اساسی باشد. :
اساسی بودن خطر به وضعیت مکره بستگی دارد . یعنی نوعی نیست، بلکه شخصی است. به همین علت ماده 127 ق.م. جدید مصر اشعار دارد که در ارزیابی اکراه باید جنس (مذکر و مؤنث بودن)، حالت جسمانی (مثل جوان یا پیر بودن)، حالت اجتماعی (مثل امی یا عالم بودن)، و یا وضعیتهای دیگر مثل شب یا تنها بودن در نظر گرفته شوند.
بر اساس معیار شخصی، گاهی حتی با وجود وسایل غیرجدی اراده فاسد می‌شود؛ هرچند که تهدید واقعی نباشد و تنها یک وهم باشد مانند این که کسی دیگری را تهدید به انجام عمل شعبده کند یا این که از طریق سحر و افسون، آزاری به حیوانات اهلی او برساند، یا تهدید کند که قدرت گره انداختن در امور دیگران و یا باز کردن مشکلات را دارد و مانند این امور.
سوم- رفع خطر در تمکن مکره نباشد :

اگر امکان رفع خطر برای او باشد و خود او اهمال کند، ادعای عیب ارده از او پذیرفته نمی‌شود.
چهارم- خطر حال یا قریب الوقوع باشد :.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

علت حال بودن خطر این است که معمولاً چنین خطری ایجاد ترس می‌کند. به عکس خطر در آینده گاهی ایجاد ترس نمی‌کند؛ چون با وجود وقت، امکان جبران هست. نظر سنتی در باب اکراه، خطر حال را شرط تحقق آن می‌دانست؛ البته این قاعده کلیت ندارد چون معیار، ترس است اعم از این که خطر در زمان حال یا آینده باشد. اشخاص در این مورد متفاوت هستند، گاه بر اثر تهدید، ترسی نسبت به خطر دوری در ضمیر انسان پدید می آید که برای عیب اراده کافی است. پس ضابطه وقوع ترس، ترس بالفعل در ضمیر انسان است.
در قانون مدنی جدید مصر پیش‌بینی شده خطر باید قریب الوقوع باشد یعنی حال بودن آن شرط نشده است. (م 127 ق.م.)
2-2- موارد خطر :

خطر ، نفس، جسم، شرف، اعتبار و یا مال را تهدید می‌کند؛ اعم از این که خطر برای خود عاقد باشد یا کس دیگری که به او وابستگی دارد، اما وابستگی باید به حدی باشد که مؤثر بر اراده او باشد.
باید توجه داشت خطری که مال را تهدید می‌کند، باید به مراتب بیشتر از مالی باشد که مکره بهخاطر آن راضی به معامله می‌شود. گاهی تهدید بر استیلای مال به نحو غاصبانه است و همین کافی برای معیوب کردن اراده است. حتی اگر صاحب

دیدگاهتان را بنویسید