منابع پایان نامه ارشد با موضوع اصل برائت، طلاق، صحت معامله

نبوده که حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحيح است يا فاسد، بلکه شارع هر عقد و قراردادي که بين دو نفر صورت مي گيرد آن را تنفيذ کرده چه سابقه دار باشد و چه نباشد مگر اين که دليلي بر خلافش داشته باشيم “.243
اگر چه فقهاي متقدم به اصل آزادي اراده، به ديده ترديد مي‏نگريستند، اما فقهاي معاصر عموما به آن متمايل شده و آن را پذيرفته‏اند. به عقيده ايشان، عناوين عقود، توقيفي نيست؛ چون شارع مقدس درمعاملات، طريقه خاصّي را اختراع نكرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايي است؛ يعني معاملات رايج بين مردم را امضاء كرده است. به بيان ديگر شرع مقدس در زمينه معاملات، حقيقت جديدي را نياورده جز امضاي آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” تمامي آنچه را كه نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد -البته با در نظر گرفتن شرايطي – امضا كرده است.244
مهمترين دليل فقهاء و حقوقداناني که قائل به عدم توقيفي بودن عقود و آزادي قراردادها و حاکميت اراده هستند، عمومات و اطلاقات ادله مي باشد. آيات متعددي در رابطه با لزوم وفا بر عهد و قراردادها نازل شده است که در صورت افاده عموميت از آن ها، دليلي بر عدم انحصار عقود خواهد بود. در همين راستا مي توان به آيه شريفه ” يا أيها الذين آمنوا اوفوا بالعقود “245 اشاره نمود. عقد به گفته بعضي از لغوي‏ها به معناي مطلق عهد246 و به عقيده بعض ديگر به معناي عهد مؤكّد و وثيق است.247 فقهايي که قائل به عدم توقيفي بودن عقود هستند ، بر اين عقيده اند که الف و لام کلمه ” العقود ” استغراقي بوده248 و افاده عموم مي نمايد و لذا لزوم وفا به عهد و پيمان، اختصاص به عقود زمان شارع در صدر اسلام نداشته و هر نوع معامله و قراردادي را که داراي آثار حقوقي است شامل مي شود و عدم نهي شارع و عمومات ادله نيز براي مشروعيت کليه قراردادهاي بين مردم کافي است. هيأت جمع همراه با الف و لام، دلالت بر عموم دارد، البته به شرطي که الف و لام آن عهدي نباشد249. دليلي بر اين که الف و لام در ” العقود ” عهدي باشد وجود ندارد و الف و لام جنس نيز امکان دارد در جمع به کار رود، که در اين صورت، منظور از جنس عقود در صيغه ” العقود ” هر يک از انواع عقد نظير بيع و اجاره و انواع عقود غير معين است250. همچنين اگر لفظ عامي داشته باشيم و در عموميت و تخصيص آن شک کنيم، اصل عموميت داشتن آن است.251 علامه طباطبايي(ره) عقود دراين آيه را شامل عقود تأسيسيه و امضائيه مي داند و بهتر مي دانند که عقود را بر معناي عموم حمل کنيم که شامل هر چيزي که عقد بر آن صادق است، شود.252
مرحوم خوئي(ره) در ذيل اين آيه، ملاک عقد بودن را تصديق عرفي آن مي داند و مي گويد: ” معني عقد يا تعهد، به طور کلي است و معني وفاء تمام و کمال است و به همين جهت است که گفته مي شود درهم وافي يعني درهم کامل… علي هذا مفاد آيه چنين است که بايد به هر چيزي که عرفاً عقد بر آن صادق باشد، عمل کرد “.253 بنابراين هر چه بر حسب عرف، بر آن عقد اطلاق شود، مشمول آيه و معتبر و لازم الوفاء است.
در هر صورت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” فراگير است و شامل هر عقد و قراردادي مي‏شود و هر کجا و هر زمان توافق و تعهدي به عنوان قرارداد و عقد شناخته شد، مشمول اين دستور مي شود که طرفين بايد پايبند به آن باشند مگر عقدي كه به جهتي از جهات ديگر فسادي داشته باشد كه از قلمرو قاعده خارج شود. فسادي كه موجب بطلان عقد مي‏شود يا فساد شرعي است كه به عللي شرع مقدس آن را فساد دانسته باشد يا فساد عقلي است كه عقل سالم و فطرت پاك انساني كه عطيّه الهي است آن را فساد بداند.
همچنين از آيه ” يا أيها الذين آمنوا لا تأکلوا أموالکم بينکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض “254 از جمله عموماتي است که با توجه به اين که بر لزوم وفا به عهد و قراردادها حکايت دارد، مي تواند دليلي براي نظريه عدم توقيفي بودن عقود و اصل حاکميت اراده باشد. طبق آيه مذکور، مجوز تملک اموال ديگران، تجارت ناشي از توافق و تراضي طرفين قرارداد مي باشد. برخي فقهاء با استناد به اين آيه، براي تجارت مفهومي عام در نظر گرفته اند که شامل ساير عقود نيز مي شود. به اين ترتيب که از مفهوم حصر موجود در آيه، حليت و صحت تجارتي که ناشي از توافق و تراضي باشد را نتيجه مي گيرند و بنابراين مراد از تجارت از سر تراضي، هر سببي است که نزد عقلاء سبب حق براي تحصيل مال شمرده شود.255
بنابراين جمله ” تجاره عن تراض ” از حيث نوع و ماهيت معامله، شامل عقود معين و غير معين که موضوع آن به طور مستقيم، مال يا تعهد بر انجام عملي که منتهي به انتقال مال شود، مي باشد و اعتبار و مشروعيت هر عقد ناشي از تراضي طرف هاي مربوط به آن را تأييد مي کند. زيرا واژه ” تجارت ” نيز حقيقت شرعيه ندارد و منظور از آن مطلق عملي است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دليلي بر تقيد آن به عقود معين وجود ندارد.256
حديث ” المؤمنون عند شروطهم “257 نيز مي تواند تأييدي بر اعتبار همه قراردادها و عقود باشد. با توجه به ” المؤمنون ” و ” المسلمون ” که محلي به الف و لام هستند و اضافه شدن ” شروط ” به ضمير جمع، که هر دو افاده عموم مي کنند، مفاد اين حديث نسبت به شروط، نظير آيه ” أوفوا بالعقود ” نسبت به عقود و پيمان ها است. يعني هر مسلماني بايد به همه تعهدات خود و آن چه از امور و کارها بر عهده گرفته، عمل کند. بنابراين اعتبار عقود غير معين را نيز مي توان از آن استنباط کرد.
برخي اصل برائت را نيز از مباني اصل آزادي اراده و عدم انحصار عقود به شمار مي آورند. جعفري لنگرودي مي گويد : ” اصل برائت در اصطلاح فقهي عبارت است از گرايش به طرف نفي الزام قانوني و عدم تعهد و تکليف و آزادي اراده در موقع بر خورد با شک در تکليف “258. به عبارت ديگر چون نص صريحي که حاکي از منع قرارداد در خارج از چهارچوب عقود معين باشد، وجود ندارد، بنابراين در صورت ترديد در صحت اين نوع قرادادها، چون شک از باب شبهه حکميه تحريميه به علت فقدان نص است، لذا اصل برائت را مي توان در اين خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافي بر جواز دانست.259
برخي نيز قاعده ” العقود تابعه للقصود ” به عنوان دليلي براي اصل حاکميت اراده و عدم توقيفي بودن عقود ذکر کرده اند. اين عده مي گويند فقهاء، عقود را تابع قصد متعاقدين مي دانند و اين که پذيرفته اند، العقود تابعه للقصود، خود جلوه اي از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است.260 البته عده اي نيز اين قاعده را بيانگر معناي فوق نمي دانند و مي گويند اين که انواع عقودتابع قصد هستند و در بدون قصد و اراده واقع نمي شوند، به اين معنا نيست که هر آنچه شخصي اراده کند و بخواهد، شرعاً واقع مي شود چون آن چه که قصد کرده است اگر از معاملات عقلايي و يا از محدثات شرع نباشد و يا از معاملات عقلايي بوده ولي شارع آن را امضاء نکرده باشد، بدون شک شرعاً واقع نمي شود. بلکه به اين معني است که معاملات عقلايي و عقود و عهود جاري در ميان مردم اگر توسط شارع امضاء شده باشد، بدون قصد و اراده همراه با تحقق ساير شرايط، معامله واقع نمي شود.261
از مجموع آن چه که مختصراً ذکر شد مي توان به اين نتيجه رسيد که عقود و قرادادهاي صحيح و لازم الوفاء، به عقود معين و معهود منحصر نيست و متعاقدين بر اساس نظريه عدم توقيفي بودن عقود و اصل حاکميت اراده يا آزادي قراردادها، آزاد هستند که نوع و آثار قرارداد خود را در چهارچوب عمومات ادله صحت عقود به دلخواه تعيين کنند و تعهدات ناشي از قراداد براي طرفين الزام آور خواهد بود.
2-2-1- استقلال عقد بيمه عمر بر فرض عدم توقيفي بودن عقود
با در نظر گرفتن نظريه عدم توقيفي بودن عقود و با توجه به مجموع بررسي هاي انجام شده و تحليل هاي گوناگون حقوقي که از قرارداد بيمه توسط فقهاء و حقوقدانان اسلامي به عمل آمده و اين که بيمه عمر، عقدي است که خصوصيات و ويژگي هاي خاص خود را دارد و در عرف جامعه ارتباطي با عناوين ديگر فقهي ندارد، مي توان نتيجه گرفت که قرارداد بيمه عمر که با رضايت و توافق و اعمال حاکميت اراده طرفين منعقد مي گردد، عقدي مستقل است كه بيمه‏گر و بيمه‏گذار با شرايط ويژه‏اي بين خود منعقد كرده و ملتزم به مراعات آن مي‏باشند و عدم ذکر آن در کتب معروف و مدون فقهي نيز نمي تواند دليل بر بطلان قرارداد مذکور باشد.
بر طبق نظريه عدم توقيفي بودن عقود، ما براي حکم کردن به صحت و مشروعيت عقود مستحدث فقهي مثل بيمه عمر، بايد آن عقود را با کليات و عمومات ادله صحت عقود و معاملات بسنجيم. بنابراين چنانچه بيمه عمر مطابق کليات و عمومات ادله صحت عقود باشد، مي توانيم آن را به عنوان عقدي مستقل و صحيح به رسميت بشناسيم.
تحليل و تطبيق بيمه عمر با عمومات ادله صحت عقود و اشکالاتي که بر آن گرفته شده است را إن شاء الله در فصل سوم انجام خواهيم داد.
فصل سوم: اشکالات فقهي عقد بيمه عمر
فصل سوم:
اشکالات فقهي عقد بيمه عمر
همانطور که در فصل گذشته ذکر شد، صحت هرعقد و قراردادي از نظرشرعي متوقف بر اين است که واجد شرايط عمومي قراردادها و مطابق عمومات ادله صحت عقود باشد و همچنين اموري که از لحاظ عقلايي و شرعي مانع صحت عقود به حساب مي آيند، در عقد نباشد و در غير اين صورت معامله باطل خواهد بود. حال که بيمه عمر بر مبناي نظريه عدم توقيفي بودن عقود، به عنوان عقدي مستقل مطرح شده است، بايد آن را با عمومات و شرايط صحت عقود اسلامي مقايسه نماييم و چنانچه اشکال و ايرادي از اين نظر بر آن وارد نبود، مي توانيم حکم به صحت شرعي عقد بيمه عمر کنيم.
با توجه به کليات و عمومات ادله و شرايطي که در صحت عقود مطرح است، صحت عقد بيمه عمر از سوي برخي فقيهان و حقوقدانان مورد ترديد قرار گرفته است و اشکالاتي فقهي بر آن وارد کرده اند. ما در اين فصل با بيان عمده ترين ايرادهايي که بر صحت عقد بيمه عمر متوجه است، به تحليل و بررسي آن ها مي پردازيم و سعي داريم با پاسخي فقهي و مستدل، صحت عقد بيمه عمر را از نظر شرعي اثبات نماييم.
3-1- بيمه عمر و غرر
از جمله اشکال هايي که در مورد بيمه عمر مطرح است، شبهه غرري بودن آن است؛ يعني چون بيمه عمر عقدي غرري است و عقد غرري هم باطل است، پس عقد بيمه عمر باطل است.
غرر در يک معامله هنگامي تحقق مي يابد که متعلق آن مجهول باشد، به طوري که از ناحيه جهل مزبور، احتمال ضرر، حداقل براي يکي از متعاملين وجود داشته باشد. اگر عوضين در عقد بيمه عمر ( يعني حق بيمه اي که بيمه گذار و سرمايه بيمه اي که بيمه گر مي پردازد ) را مال در نظر بگيريم و عقد بيمه عمر را مبادله دو مال بدانيم، جهالت در عقد بيمه عمر راه يافته و اين عقد فاقد معلوميت عوضين که يکي از شروط صحت معامله است، مي گردد و در نتيجه از نظر فقهي چنين معامله اي باطل است. زيرا غرر در عقود معاوضي و مالي، موجب بطلان آن است و بيمه عمر نيز در فرض مذکور، عقدي معاوضي و مالي است.
همان طور که بيان شد در عقد بيمه عمر، شبهه غرري بودن از مجهول بودن آن ناشي مي شود. توضيح بيشتر اين که غرر متوجه هر دو طرف عقد، يعني بيمه گر و بيمه گذار است؛ زيرا بيمه گذار در هنگامي که با بيمه گر قرارداد را منعقد مي کند، نمي داند چند قسط از حق بيمه خود را در طول مدت قرارداد مي پردازد زيرا ميزان عمر و زنده ماندن بيمه شده، پس از آغاز زمان پرداخت نخستين قسط بيمه معلوم نيست و در نتيجه همه مبلغي که بيمه گذار به بيمه گر مي پردازد معلوم نيست. همچنين بيمه گذار در حين عقد نمي داند آيا با پرداخت حق بيمه هاي معين شده، سرمايه بيمه اي را دريافت خواهد کرد يا خير؟ چون وقوع خطر و اتفاقي که در عقد، معيار براي پرداخت سرمايه بيمه اي تعيين مي شود،

دیدگاهتان را بنویسید