منابع پایان نامه ارشد با موضوع بازرگانان، طلاق، شخص ثالث

تبرعي، ضامن حق ندارد از مضمون عنه چيزي مطالبه نمايد و در ضمان غير تبرعي، ضامن پس از اداي دين، حق رجوع به مضمون عنه را دارد.134
2- اگر بيمه عمر را ضمان اعيان غير مضمون بدانيم، ضمان مالم يجب لازم مي آيد و ضمان مالم يجب باطل است. به عبارت ديگر در اين نوع از بيمه، چون عين بيمه شده اصالتاً مضمون نيست، اگر بيمه‌گر شرط کند که در صورت تلف شدن عين، ضامن پرداخت سرمايه بيمه اي است، ضمان مالم يجب خواهد بود.
در پاسخ به اين اشکال بايد گفت که دليلي بر نادرستي ضمان مالم يجب وجود ندارد. هيچ يک از فقيهان دليلي از نص، بر نادرستي ضمان مالم يجب نياورده است و اجماعي هم بر نادرستي آن وجود ندارد ؛ چون در مواردي که سبب دين در آن فعليت نيافته است ، ضمان مالم يجب را درست دانسته اند135، مانند ضمان مال الجعاله قبل از عمل و ضمان عهده نسبت به درک مبيع و در برخي موارد نيز فقيهان اختلاف دارند، مانند ضمان اعيان مضمونه.
شايان ذکر است که در صورتي بيمه از قبيل ضمان مالم يجب است که بيمه گر نسبت به تلف عين، تعهد فعلي نموده و منشأ در آن فعلي باشد ، اما در صورتي که قبول تعهد بعدي کند و منشأ موکول به تلف عين در آينده باشد ، در اين صورت تعهد او به هيچ وجه مصداق ضمان مالم يجب نيست136 و اگر چه نوعي تعليق است ولي دليلي بر بطلان تعليق، به ويژه اين نوع تعليق وجود ندارد. تحليل و پاسخ تفصيلي اين اشکال، ان شاء الله در فصل سوم خواهد آمد.
3 – ممکن است گفته شود که در عقد بيمه عمر و ضمان اعيان غير مضمون، مضمون عنه وجود ندارد در حالي که مضمون عنه جزء ارکان عقد ضمان است.
به اين ايراد چنين مي توان پاسخ داد که در ضمان، وجود مضمون عنه معتبر نيست137 و حتي زنده بودن مضمون عنه لازم نيست و از کودک و سفيه و شخص ناشناس هم مي شود ضمانت کرد و چنان چه وجود مضمون عنه شرط شده باشد مخصوص ضمان ديون است نه مطلق همه ضمان.138 زيرا ضمان در اعيان خارجي، به معناي تعهد است، نه به معناي ثابت شدن ديني بر ذمه شخص.139
شايان ذکر است که ضمان در موردي که کشتي در وضعيت خطر غرق شدن باشد و شخصي به صاحب کالا بگويد : ” ألق متاعک في البحر و علي ضمانه “، صادق است و فقهاء بر صحت اين نوع ضمان اجماع دارند140 در حالي که در اين نوع ضمان ، مضمون عنه وجود ندارد. در اين مورد هم اطلاق ضمان صحيح است و اعتبار حقوقي دارد.
ضمان امري عرفي است و تحقق آن به نظر عرف است و عرفاً بر قرارداد بين ضامن و مضمون له، بدون وجود مضمون عنه، ضمان صادق است. علاوه بر اين، از لحاظ معناي لغوي، تعهد سابق بر ضمان، در معناي ضمان دخيل نيست و در برخي از احاديث و روايات نيز واژه ضمان، بدون تعهد سابق، اطلاق شده است که حاکي از ضمان عرفي مي باشد ؛ ” من ضمن لأخيه حاجه لم ينظر الله عزوجل في حاجته حتي يقضيها “141 لذا اين نوع ضمان که در آن مضمون عنه وجود ندارد، نوعي ضمان لغوي و عرفي است که نوعي تعهد بين ضامن و مضمون‌له است که عمومات ادله نيز صحت آن را شامل مي‌شود و مي‌توانيم بيمه عمر را از اين نوع ضمان بدانيم. اسحاق فياض نيز دو نوع قسم براي ضمان معاملي قائل شده است؛ يکي نقل دين از ذمه‌اي به ذمه ديگر، و نوع دوم ضمان به معناي تعهد. وي بيمه را از نوع ضمان معاوضي به معناي تعهد مي‌داند .142
بنابراين در بيمه عمر ارکان عقد يعني بيمه گر ( ضامن ) و بيمه گذار ( مضمون له ) و اعيان مورد بيمه ( مضمون ) وجود دارند و اگر وجود مضمون عنه در ضمان شرط شده باشد، مخصوص ضمان دين و از لوازم آن است نه مطلق عقد ضمان.143
ولي برخي از اساتيد حقوق در تطبيق مطلق بيمه و از جمله بيمه عمر با عقد ضمان ترديد دارند و مي گويند اين عقيده که وجود مضمون عنه را براي تحقق عقد ضمان دخالت نمي دهند تا از اين راه بيمه عمر را مصداق عقد ضمان قرار بدهند، درست نيست و احتياط علمي ايجاب مي کند که قبلاً تمام عناصر عقد ضمان و عقد بيمه عمر را گردآوري نموده و سپس در مقام مقايسه و اخذ نتيجه بر آمد.144
بنابراين با توجه به پاسخي که به اشکالات فوق داده شد و بر اين مبنا که ضمان اعيان خارجي غير مضمون همراه با عوض، صحيح است ، مي توان ادله ضمان را شامل بيمه عمر نيز دانست و اگر قرار باشد از طريق انطباق با يکي از عقود معهود فقهي، حکم به صحت بيمه عمر بدهيم، ضمان بيش از ساير عقود معهود قابل انطباق با بيمه عمر خواهد بود. همچنان که برخي فقيهان ، صحت و مشروعيت بيمه از راه انطباق بيمه با ضمان صحيح شمرده145 و برخي نيز آن را محتمل مي دانند.146 و برخي نيز در اين که ادله ضمان شامل بيمه شود، ترديد کرده اند.147
2-1-1-2- بيمه عمر و صلح
يکي از عقود قابل انطباق با عقد بيمه عمر، عقد صلح است. برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي، عقد بيمه را با عقد صلح مقايسه و تطبيق کرده اند و از راه انطباق صلح با بيمه، به مشروعيت بيمه فتوا و نظر داده اند.148 و مي گويند در قرارداد بيمه، بيمه گذار به طور ماهانه يا سالانه مبلغي معين به شرکت بيمه مي پردازد تا چنانچه حادثه اي بر جان و مال او رخ دهد يا وفات نمايد، شرکت بيمه در مقام جبران خسارت وارده برآيد و مبلغ معيني به بيمه گذار يا خانواده او و يا شخص ثالث مندرج در قرارداد بيمه عمر پرداخت نمايد و طرفين قرارداد نيز در مورد مبلغ حق بيمه اي که بيمه گذار مي دهد و مبلغي که بيمه گر مي پردازد با هم مصالحه مي نمايند.149
شيخ انصاري(ره) در تعريف صلح مي فرمايد: ” أن حقيقه الصلح و لو تعلق بالعين ليس هو التمليک علي وجه المقابله و المعاوضه، بل معناه الأصلي هو التسالم “150. به بياني کامل تر عقد صلح عبارت است از تسالم و تراضي طرفين عقد بر امري که اين امر ممکن است تمليک عين يا منفعت يا اسقاط دين يا حق و يا چيزي جز اين ها باشد.151 همانطور که بيان شد صلح به معناي تراضي و تسالم بر کاري است. مشهور فقهاء صلح را عقدي مستقل152 و به معناي انشاي تسالم بر کاري معلوم مي دانند از اين رو عقد صلح، تابع شروط خاصي غير از قواعد عمومي قراردادها نيست، گرچه اثر توافق طرفين در مصالحه، ممکن است با اثر يکي از عقود معين، مشابهت داشته باشد. از اين رو گفته اند: به اعتبار اين که چه چيزي متعلق تراضي و تسالم واقع مي شود، اثر عقد صلح متفاوت است. اگر صلح و تراضي بر تمليک عين به عوض واقع شود، نتيجه بيع را دارد. مثلاً اگر بر تمليک عين بدون عوض، مصالحه شود، نتيجه هبه را دارد.153
در مقابل نظر مشهور، برخي قائلند که صلح، فرع و تابع ديگر عقود و عمليات حقوقي پنجگانه، بيع، اجاره، هبه، عاريه و ابراء است. ايشان معتقدند که مثلاً اگر صلح افاده نقل عين به عوض معلوم کند، فرع بيع و تابع احکام آن است و شروط بيع بايد در مورد آن رعايت شود و اگر نتيجه صلح، تمليک منفعت به عوض معلوم باشد، فرع اجاره و تابع احکام آن است و اگر نتيجه صلح، إباحه منفعت بدون عوض باشد، فرع عاريه و تابع احکام آن است و همچنين اگر نتيجه صلح، تمليک عين بدون عوض باشد، فرع هبه و تابع احکام آن است.154 بر طبق اين نظر، شروط اين عقود، بر حسب مورد توافق، در صلح بايد رعايت شوند و الا صلح در آن مورد بي اثر است. شيخ طوسي نيز در كتاب مبسوط براين عقيده است كه صلح، فرع عقود پنج گانه بيع، اجاره، هبه، عاريه و ابراء مي‏باشد.155 صاحب جواهر در اين رابطه مي فرمايد که نزد مذهب اماميه، صلح فرع ديگر عقود نيست اگرچه فايده آن ها را داشته باشد. بلکه در تذکره و سرائر156، اجماع بر اين مطلب نقل شده است و علاوه براين اجماع، ظهور و نص برخي ادله صلح، دلالت بر عدم فرعيت عقد صلح دارد.157
گرچه فقهاء در تعريف صلح گفته اند: ” انه عقد شرع لقطع التجاذب و التنازع بين المتخاصمين “158 اما مختص به اين امور نيست.159 عقد صلح- چنان كه بسياري از فقهاء گفته اند- عقدي است كه براي رفع نزاع تشريع شده است.160 اما اين تعريف به اعتقاد بسياري از فقيهان، تنها بيان كننده حكمت تشريع عقد صلح است نه علّت آن161 و براين اساس، مشروعيت عقد صلح منحصر به مواردي نيست كه نزاعي رخ داده يا اختلافي وجود داشته باشد، بلكه عقد صلح به عنوان عقدي مستقل دركنار ساير عقود، مشروعيت و اعتبار دارد.
ديدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاي شيعه است و ظاهرا فقهاي شيعه دراين زمينه ترديدي ندارند.162
نکته قابل توجه در عقد صلح اين است که صلح به لحاظ مفهوم و مورد، قلمرو توسعه عمل حقوقي ِ آن از ديگر عقود بيش تر است و همانطور که بيان شد منحصر به رفع تنازع نيست. هر چند هدف اصلي از تشريع صلح، از بين بردن تخاصم و رفع اختلاف و تشاجر است، اما آن علت حکم نيست تا حکم دائر مدار آن باشد.
آن چه از مفاد روايات درباره صلح بر مي آيد، شرط تحقق و اعتبار صلح، دو چيز است: نخست اين که طرفين صلح در مورد آن تراضي و طيب نفس داشته باشند163 و ديگر اين که صلح بر کاري که محلل حرام يا محرّم حلال است، نباشد.164
به نظر مي رسد از جمله مواردي که مي توان بيمه عمر را بر آن عرضه کرد، باب صلح است، بدين طريق که طرفين بر اين امر صلح مي کنند که يکي از آن دو که شرکت بيمه گر باشد، خطري را که به طرف ديگر وارد مي شود، بر عهده بگيرد، مشروط بر اين که طرف ديگر نيز( بيمه گذار )، مقداري از مال خود را به او بدهد. همچنين ممکن است بيمه گذار هر ماه مبلغي معين به شرکت بيمه بدهد به اين شرط که اگر خطري متوجه مال يا جان او شد، شرکت بيمه از عهده آن بر آيد. طبق اين نظر مي توان عقد بيمه عمر را مصداق صلح مشروط به تحمل خسارت دانست. بيمه گذار مال خود را بر حسب قسط بندي، با بيمه گر صلح مي کند به شرط اين که چنانچه طبق قرارداد بيمه عمر اگر وي در مدت معين زنده ماند و يا فوت کرد، بيمه گر سرمايه بيمه اي را به او يا وارثان وي بپردازد. بيمه گر هم آن را قبول مي کند و بر اين صلح هيچ گونه اشکالي نيست.
ماده 768 قانون مدني بيان مي دارد: ” در عقد صلح ممکن است احد طرفين در عوض مال الصلحي که مي گيرد متعهد شود که نفقه معيني همه ساله يا همه ماهه تا مدت معين تأديه کند، اين تعهد ممکن است به نفع طرفين مصالحه يا به نفع شخص يا اشخاص ثالث واقع شود”. بر اين اساس مي توان چنين تصور کرد که بيمه گذار در عقد بيمه عمر، به عنوان مصالح، مال الصلحي را که عبارت از حق بيمه هاي متعلقه است به متصالح يا بيمه گر مي پردازد و در ازاي آن بيمه گر را متعهد کند تا پس از فوت بيمه شده، مبلغي معين را به ذي نفع يا شخص ثالث بپردازد165.
از طرفي با توجه به اين که عقد صلح مبتني بر گذشت و تسامح است و معلوم بودن عوض در آن شرط نيست166، به همين جهت در مقايسه صلح و بيمه عمر، اشکال جهل به عوض که در مورد بيمه عمر وارد مي شود، مطرح نخواهد شد.
اصولاً برخي معاملات که در قالب عقود ديگر به خاطر شرايط دقيقي که در آن عقود است ، امکان پذير نمي گردد ، با عقد صلح ، ميسر و ممکن مي شود و از اين رو صلح را ” سيد عقود ” لقب داده اند .167 لذا قرارداد بيمه را که يکي از عقود جديد مي باشد و در کتب فقهي نيز جزو عقود معين به شمار نيامده است، مي توان با صلح تطبيق نمود .
اولين فقيه شيعي که درباره حکم فقهي بيمه، نظر داده اند، مرحوم سيد محمد کاظم طباطبائي يزدي(ره)، صاحب کتاب ” عروه الوثقي ” است. ايشان در کتاب ” سؤال و جواب ” راه حلي را براي بيمه ارائه داده اند که همان عقد صلح است. متن سؤال و جواب ايشان اين چنين است:
سؤال- پرسش درباره بازرگاناني است که به هندوستان مي روند و اجناسي را مي خرند. در آنجا کساني هستند که اموال بازرگانان را در حمل و نقل به وطنشان در مقابل اجرت معلومي، مثلاً 2% يا 3% نسبت ارزش کالا، تضمين مي کند، بدين گونه که اگر تلف و خسارتي به اموالشان رسيد، قيمت آن را به صاحبان کالا مي پردازند. آيا اين عمل

دیدگاهتان را بنویسید