منابع پایان نامه ارشد با موضوع بهره بردار، جبران خسارت، شخص ثالث

نظر مشهور اين است كه مضاربه ، عقدي جايز براي هر دو طرف است207، همچنان كه در بسياري از كتاب ها مانند غنيه208 و الوسيله209 آمده است. از مبسوط210 و سرائر211 نيز نقل شده است كه هر يك از دو طرف عقد مي‏تواند آن را فسخ كند و دليل آن را علاوه بر کتاب، اجماع علماء دانسته اند. پس اگر چه مضاربه- به نظر ما- از عهدها و معاوضه‏ها مي‏باشد و مقتضاي عموم “أَوفوا بِالعقودِ” لازم بودن آن است، اما به سبب وجود اجماع، از اين عموم دست بر مي‏داريم و به جايز بودن عقد مضاربه حكم مي‏كنيم.212 لذا از اين نظر نيز با بيمه عمر تطابق دارد چرا که در بيمه عمر نيز بر خلاف ديگر انواع بيمه، عقدي جايز است و بيمه گذار هر وقت بخواهد مي تواند با امتناع از پرداخت حق بيمه قرارداد را لغو نمايد و ذخيره رياضي بيمه نامه را بر اساس شرايط و مقررات مندرج در بيمه نامه دريافت نمايد.
عقد مضاربه، عمل حقوقي ويژه اي است که از ترکيب چند عقد به وجود آمده است و مانند بيع يا وکالت، ماهيت حقوقي بسيط و مستقل ندارد؛ زيرا از سويي صاحب سرمايه به عامل وکالت مي دهد تا به حساب او تجارت کند و از سوي ديگر، اصل سرمايه و اموالي که از محل سرمايه تهيه مي شود، به امانت نزد عامل است. همچنين اگر از تجارت سودي به دست آيد، مالک و مضارب، در آن شريک اند و به اين اعتبار مي توان مضاربه را پيماني براي ايجاد شرکت دانست.
صاحب جواهر(ره) در اين باره مي گويد: ” ظاهراً آنچه در کتاب مسالک وجود دارد مبني بر اين که عقد قراض (مضاربه) مرکب از عقد هاي بسياري است، به اين دليل است که عامل در صورت صحيح بودن اين عقد و حاصل نشدن سود، امين است و در صورت حصول سود، شريک است و در صورت تعدي کردن، غاصب است و در تصرفاتش وکيل است و در صورت فاسد بودن عقد، عامل فقط اجير خواهد بود.”213
اين انطباق بيشتر از قول فقهاي اهل سنت نقل شده است. به اين ترتيب که طرفين قرارداد، طي قرارداد مضاربه اي متعهد مي شوند که هرگونه خسارتي را که در متن قرارداد به آن اشاره شده است از طريق مضاربه بپردازند و اين قرارداد شبيه قرارداد بيمه است با اين تفاوت که در عقد بيمه، حق بيمه پرداخت مي شود ولي در عقد مضاربه، حق بيمه با عنوان قرارداد مضاربه از ناحيه مضارب ( عامل ) به رأس المال و سرمايه اضافه مي گردد و در صورت بروز حادثه و ورود خسارت، از محل سرمايه يا سود شرکت، نسبت به پرداخت و جبران خسارت اقدام مي شود 214. علت چنين انطباقي نزد اهل سنت نيز قياس بين اقسام بيمه و مضاربه در اشتراک سود حاصل از عقد بوده است؛ يعني همان طور که در مضاربه سود حاصل بين صاحب مال و مضارب مشترک است، در بيمه نيز، هم بيمه گذار و هم بيمه گر سود مي برند.215
به دنبال تصحيح شرعي عقد بيمه عمر، به شيخ محمد عبده نسبت داده شده است که وي بيمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جايز دانسته است و پس از وي برخي از دانشمندان اهل سنت به موافقت با نظر وي و برخي به مخالفت برخاستند. به عقيده برخي از نويسندگان و حقوق دانان عرب، شيخ محمد عبده اولين فقيهي است که بيمه را با مضاربه مقايسه نموده و بر حلال بودن بيمه فتوي داده است216. دو نمونه پرسش و پاسخ به وي منسوب است که در نقل يکي از اين دو فتوا، نه در پرسش و نه در پاسخ آن، نامي از بيمه نيامده است و در نقل ديگر نيز در متن پرسش و پاسخ باز نامي از بيمه نيامده است، اما به متن سؤال و جواب، عنواني زده شده که به نظر مي رسد بعداً شرکت هاي بيمه اي براي بهره برداري تبليغاتي، آن را نوشته اند.
متوال ليف، مدير کمپاني آمريکايي، از شيخ محمد عبده درباره فردي پرسيده است که با گروهي (کمپاني) توافق مي کند که مبلغ معيني را در زمان مشخص، طبق اقساط معلوم، به منظور تجارت کردن به آن گروه بپردازد که آن گروه در مواردي که سود بخش است و به مصلحت مي داند، به تجارت بپردازد و پس از پايان زمان توافق شده، اگر آن شخص زنده باشد، آن مبلغ را به سود تجاري حاصل از آن در آن مدت، دريافت کند و اگر در خلال مدت توافق شده، بميرد، وارثان او يا هر کسي که حق ولايت و تصرف دارد، آن را با سود حاصل از سرمايه دريافت کند. آيا اين توافق شرعي است؟
شيخ محمد عبده پاسخ داده است: توافق اين شخص با آن جمع، بر پرداخت آن مبلغ به شرحي که ياد شد، از قبيل شرکت مضاربه است و آن جايز است و براي آن فرد مانعي ندارد که پس از عمل تجارت روي سرمايه، اصل مالش را با سود حاصله دريافت کند و اگر او در طول مدت قرارداد فوت کرد و آن جمع ( کمپاني ) در سرمايه، عمل ( تجارت ) انجام داده و به تعهدات خود عمل کرده باشد، براي وارثان او يا هر کسي که حق تصرف در مال دارد، جايز است تمام مبلغ را همراه با سود آن، که از راه تجارت حاصل شده، دريافت کند.217
در مورد اين سؤال و جواب، تنها مي توان ادعا کرد که صورت مسأله با برخي از اقسام بيمه عمر ( بيمه مختلط به شرط حيات و به شرط وفات ) قابل انطباق است؛ يعني در بيمه عمر، بيمه گذار پول مي دهد و در انتهاي مدت قرارداد بيمه، اصل پول و مبلغي اضافه بر آن را دريافت مي کند و در مضاربه نيز چنين است.، البته با تفاوت ها و شرايط خاصي که مضاربه دارد و آن را از بيمه عمر متمايز مي کند.
با مروري دوباره بر متن سؤال و جواب، به دست مي آيد که سؤال درباره موضوعي است که منطبق با عقد مضاربه است نه چيز ديگر؛ زيرا سؤال از پرداختن سرمايه اي معين و معلوم، به منظور تجارت کردن با شرط سود بردن، به شرکتي داده مي شود که مي داند تجارت سود آور و با مصلحت انجام مي دهد. سؤال شده است که آيا سرمايه گذار، که طرف قرارداد شرکت است، مي تواند اصل سرمايه و سود آن را دريافت کند؟ و در صورتي که بميرد، وارثان او آن مبلغ را دريافت کنند؟ آيا چنين توافقي شرعي است؟ در سؤال هرگز نامي از بيمه يا بيمه عمر برده نشده است و پاسخي که شيخ محمد عبده داده است، همان طور که از ظاهر سؤال نيز بر مي آيد، اين است که اين توافق، عقد مضاربه است و از نظر شرعي حلال است.
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و مضاربه:
درباره انطباق بيمه عمر با عقد مضاربه، چند اشکال وارد است که در زير به آن ها مي کنيم:
* در مضاربه مالک سرمايه اش را به عنوان تمليک در اختيار مضارب ( عامل ) قرار نمي دهد، بلکه مالک و عامل نوعي شرکت تشکيل مي دهند و به نسبت توافق شده، سود آن ها به صورت کسر مشاع تعيين مي گردد، اما در بيمه و از جمله بيمه عمر، افراد به صورت مشارکت با بيمه گر، سرمايه گذاري نمي کنند و مبالغ و وجوه بيمه اي را به صورت امانت و وکالت به شرکت بيمه اي نمي سپرند، آن گونه که در مضاربه است. در مضاربه سرمايه از ملکيت مالک خارج نمي شود ولي در بيمه عمر آنچه را که بيمه گذار مي پردازد، از ملکيت او خارج و به شرکت بيمه اي تمليک مي شود و عنوان وديعه و سپرده ندارد.
* تفاوت ديگري که بيمه عمر با عقد مضاربه دارد، اين است که در بيمه عمر، مبلغ اصل سرمايه و وجه اضافي آن طبق قرارداد، به صورت مشخصي، معين مي گردد اما در مضاربه صحيح نيست اندازه مبلغ مازاد بر سرمايه، معين باشد، چون تعيين سود در مضاربه به صورت سهم مشاع از کل سود، تعيين مي گردد، در حالي که در بيمه عمر، اندازه وجوه بيمه اي به گونه اي مشخص معلوم مي گردد.218
* اصل سود در عقد مضاربه، احتمالي است در حالي که در بيمه عمر، مبلغ مقرري بيمه، که بيمه گذار دريافت مي کند، از همان ابتداي قرارداد بيمه، به صورت قطعي تعيين شده است و مبلغ بيمه اي هيچ نسبتي با سود واقعي شرکت بيمه، که سرمايه هاي بيمه گذاران را به فعاليت اقتصادي مي سپارد، در آن رعايت نمي شود. در مضاربه، اصل سود مالک و مضارب، پيش از عمل تجارت، مشخص و معلوم نيست، اما در بيمه اشخاص، معين است.
* در مضاربه شرط است که گردش پول و سرمايه، در راه داد و ستد، يعني تجارت باشد219؛ علامه حلي در كتاب تذكره مي‏گويد: ” شرط عمل در مضاربه اين است كه تجارت باشد؛ پس مضاربه بركارهايي مانند پخت غذا يا نان صدق نمي‏كند؛ زيرا اين اعمال معين هستند و مي‏توان آن ها را اجاره كرد و نيازي به مضاربه در آن ها نيست. مضاربه فقط در كارهايي جايز است كه اجاره در آن‏ها صحيح نباشد از جمله تجارت كه تعيين اعمال آن و شناخت مقدار كار و مقدار عوض در آن ممكن نيست. تجارت مورد نياز مردم است و از طرفي اجاره بر آن نيز امكان ندارد، پس با وجود جهل به عوض و معوّض، به حكم ضرورت، عقد مضاربه تشريع شده است “220
اما در بيمه عمر شرکت هاي بيمه اي وجوه دريافتي از بيمه گذاران را منحصراً در جهت تجارت و داد و ستد به کار نمي گيرند يا حداقل در عقد بيمه عمر شرط نمي شود که شرکت بيمه گر، با سرمايه هاي بيمه اي تجارت کند. اقساط بيمه پس از پرداخت به ملکيت بيمه گر در مي آيد و به هر شيوه و در هر راهي که شرکت بيمه اي مصلحت بداند و سود آور باشد، از آن استفاده مي کند.
* مضاربه عقدي جايز است. بنابراين اگر سرمايه گذار يا عامل وفات کند، عقد مضاربه باطل مي شود221 و سرمايه پرداختي در صورت وفات سرمايه گذار، به وارثان او، و در صورت وفات عامل، به مالک پس داده مي شود 222. بر خلاف بيمه عمر که در برخي اقسام آن ( مانند بيمه به شرط فوت ) اگر بيمه گذار پس از پرداخت اولين قسط بميرد، بيمه گر ملزم است طبق قرارداد، تمام مبلغ تعيين شده در قرارداد بيمه را به اضافه کل سرمايه به وارثان او بپردازد.
* در مضاربه، سرمايه گذار، سود را به نسبت تعيين شده دريافت مي کند و زيان را تماماً متحمل مي شود223 ؛ ولي در بيمه عمر، بيمه گذار ( يعني صاحب مال ) تنها سود تعيين شده را دريافت مي کند؛ ولي در مورد خسارت هاي وارده بر بيمه گر ( يعني عامل ) هيچ خسارتي را متحمل نمي شود. به بيان ديگر، در مضاربه سود حاصل براي طرفين است و زيان تنها متوجه سرمايه گذار است؛ ولي در بيمه، ممکن نيست هر دو طرف سود ببرند يا زيان ببينند، به گونه اي که اگر يکي سود ببيند، ديگري ضرر مي بيند.
با توجه به تفاوت هايي که بين بيمه عمر و مضاربه وجود دارد، دورترين عقد فقهي به بيمه عمر، از ميان عقودي چون ضمان، صلح، هبه و جعاله، عقد مضاربه است و اين دو قابل مقايسه نيستند تا از راه عقد مضاربه قرارداد بيمه عمر تصحيح شود؛ زيرا بيمه عمر و مضاربه از نظر عرف و احکام شرع، هيچ شباهتي با يکديگر ندارند.
2-1-1-6- بيمه عمر و حق عمري
در فقه اسلامي عقدي با نام ” عمري ” وجود دارد، عمري نوعي حق انتفاع است که به موجب عقدي از طرف مالک براي شخصي به مدت عمر خود يا عمر منتفع و يا شخص ثالث برقرار مي شود. به بياني ديگر عقدي وجود دارد که نتيجه آن بهره برداري فرد در يک زمان مشروط، از منافع عين بدون مالک شدن آن مي باشد. و اگر اين عقد موقّت و مقيد به عمر باشد ، ” عمري ” ناميده مي شود و اگر متعلق آن سکونت باشد، ” سکني ” خوانده و اگر موقّت و مقيد به يک مدت تعيين شده باشد، ” رقبي ” گفته مي شود.224
مي توان اين طور بيان کرد که سكني نسبت به هر يك از رُقبي‏ و عُمري‏ عموم من وجه دارد؛ پس اگر به لفظ “اسكان” عقد شد و مقرون به عمر يا مدت معينه نبود، سكني است و عمري‏ و رقبي‏ نيست؛ و اگر بود عمري‏ يا رقبي‏ است. و اگر متعلق به مسكن نبود و يا انشاء به لفظ اعمار يا ارقاب شد، پس مقرون به عمر يا مدت معينه شد، سكني نيست بلكه عمري يا رقبي است. و هم چنين متعلق به مسكن اگر مقرون به عمر يا مدت بود و انشاء به غير “اسكان” شد. و اگر انشاء به “اسكان” بود جامع است بين سكني و يكي از عمري و رقبي در صورت تقييد به يكي از دو قيد، بنا بر اظهر و منسوب به اكثر225.
حال اگر اين حق عمري به صورت معوض و به مدت عمر ناقل برقرار شده باشد و چنين مقرر شود که عوض، پس از فوت ناقل به ورثه او يا مادامي که خود ناقل زنده است به خود او تأديه گردد، چنين قراردادي به نوعي به “

دیدگاهتان را بنویسید