منابع پایان نامه ارشد با موضوع جبران خسارت، صحت معامله

اقتصادي خود از ديرباز مورد توجه قانون گذار بوده است، قالب بيان اراده از پيش فراهم آمده و همه امور به حاکميت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. آنان نيازي به پيش بيني تمام حقوق و تکاليف ناشي از پيمان ندارند، زيرا قانون اين مهم را به گردن گرفته است؛ براي مثال در عقد بيع کافي است که خريدار و فروشنده درباره مبيع و ثمن توافق کنند و قانون تکليف محل تسليم مبيع و چگونگي پرداختن ثمن و اختيار برهم زدن معامله و نتيجه تلف مبيع و مانند اين ها را خود معين مي سازد.
برعکس، عقود نامعين در قانون عنوان و صورت ويژه ندارد، شمار آن ها نامحدود است و شرايط و آثار هر پيمان برطبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاکميت اراده معين مي شود؛ مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلي.74
عقود معين و غير معين، در کتب فقهي با اصطلاح عقود توقيفي و غير توقيفي نيز بيان شده است. اصطلاح “توقيفيه” دو كاربرد دارد :
توقيفيه در مقابل توصليه که همان معناي تعبديه را دارد و ناظر به لزوم نيت قصد قربت و عدم آن است. در اين صورت واجبات را به دو قسم توقيفيه و توصليه تقسيم كرده‏ايم.و توقيفيه در مقابل غير توقيفيه (يا در مقابل، امضائيه) ؛ در اين صورت همه احكام را به دو قسمت تقسيم مي‏كنيم قسم اول احكامي است كه شارع آن را بدوا و رأسا تأسيس كرده و دخل و تصرف در آن ها يا تاسيس كردن باب جديد و عبادت جديد ممنوع است مانند عبادات. قسم دوم احكامي است كه شارع آن ها را ايجاد نكرده بلكه قبل از شرع نيز وجود داشته‏اند مانند خريد و فروش. شارع آمده آن ها را امضاء كرده است دخل و تصرف در اينها و نيز گشودن باب جديد مانند بيمه و سر قفلي، جايز است مگر اين كه از محرّمات مسلم سر در بياورد مثلا با ربا و غصب و.. آميزه پيدا كند.75
فقها در نظريه انحصاري يا توقيفي بودن عقود اختلاف كرده‏اند. برخي بر اين باورند که تنها عناويني از عقود كه در ادله به آن ها تصريح شده صحيح و مشروع‏اند و عقدهاي جديد با مضامين جديد بايد به آن ها ارجاع داده شود. درميان فقيهان شيعه همواره اين بحث مطرح بوده است كه آيا براي تشخيص مشروعيت يك قرارداد بايد نصّ خاصّي وجود داشته و مشروعيت و اعتبار آن از ناحيه شارع تصريح شده باشد يا آن كه علاوه بر عقود معين كه نام آن ها در فقه آمده است به طور كلي قراردادهاي عقلايي، مشروعيت و اعتبار دارد؟ گروه زيادي از فقها- به ويژه متقدمان- قائل به توقيفي بودن عناوين عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها درقالب عقود معيّن پذيرفته‏اند.76 به عنوان مثال شهيد ثاني(ره) درمورد علت بطلان عقد مغارسه77 مي‏نگارد: ” إنّ عقود المعاوضات موقوفة علي إذن الشارع وهي منتفية هنا “78.مؤلف كتاب مفتاح الكرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه مي‏نويسد: ” حجة المعظم أن عقود المعاوضات موقوفة علي إذن الشارع و هي منتفية هنا “79
همان طور که اشاره شد برخي فقهاء و مخصوصاً قدما که اكثرشان در معاملات توقيفي بوده‏اند80، معتقد بودند که الگوي معاملاتي و روابط حقوقي دو طرفه، محدود و منحصر به عقود معين است و جز اين عقود هيچ گونه قراردادي در فقه داراي اعتبار نمي باشد. اين عده که عقود معتبر را منحصر در عقود معين توصيف شده در زمان شارع دين دانسته اند، استدلال خود را عمدتاً بر مبناي اصل عدم و حمل عمومات عقود بر معاملات معهود و شناخته شده و نيز اجماع منقول استوار کرده اند. توضيح بيشتر اين که اصل بر اين است که هيچ مالي يا حقي از شخصي به ديگري انتقال نمي يابد و هيچ شخصي متعهد و مکلّف نمي شود مگر به وسيله منشئاتي که در زمان شارع متداول و اعتبار آن قولاً يا فعلاً يا تقريراً مورد تأييد او بوده است. بنابراين اعتبار حقوقي منشئات ديگر و جريان آثار حقوقي آن ها مورد ترديد و به حکم اصل عدم، محکوم به بي اعتباري است.81 به عبارت ديگر اين اصل عدم و استصحاب عدم، اقتضا مي کند که اگر بر اعتبار و صحت معامله اي دليل معتبر شرعي (دليل اجتهادي) نباشد، آن معامله اعتبار شرعي ندارد و آثار و نتايج آن عقد مترتب نمي گردد؛ زيرا همان گونه که اصل عقد، امري حادث و مسبوق به عدم است، آثار و نتايج آن عقد نيز حادث است و سابقه عدمي دارد. بنابراين اگر پس از انشاي عقد شک کنيم که آثار و نتايجي که از نظر شارع اعتبار دارند، بر آن عقد حادث، مترتب است يا نه، استصحاب حالت سابق اقتضا دارد که آن آثار منظور، بر اين عقد حادث، مترتب نباشد. از اين رو صحت و اعتبار عقد، که به معناي تحقق و ترتب آثار عقد به لحاظ مشروعيت آن است، متوقف بر جعل و اعتبار شارع است.
همچنين فقهايي که قائل به توقيفي بودن عقود هستند ، در برخورد با عمومات فقهي نظير ” افوا بالعقود “82 و ” تجاره عن تراض “83 به تفاسير ضعيف مي پردازند و مثلاً در مورد آيه نخست در توضيح نظر خويش، حرف ال در ” العقود ” را الف و لام عهدي معرفي کرده و نتيجه مي گيرند که منظور از العقود، عقود معين معهود و مقرر در صدر اسلام بوده است.84
در ميان فقهاء علامه(ره) و محقّق كركي(ره) و صاحب حدائق(ره) نيز نظرشان در مورد عقود، ‏توقيفي بودن آن ها است.85 از صاحب جواهر نيز نقل شده است که وي عمومات ادله را براي اثبات مشروعيت عقودي که مشروعيت آن ها ثابت نشده، داراي صلاحيت نمي داند.86 ظاهراً فخرالمحققين نيز معتقد به اين نظر است. در همين رابطه شيخ مرتضي انصاري (ره) در کتاب مکاسب مي فرمايد که برخي مدعي هستند که تنها عقود شرعي ( عقود مذکوره در فقه ) مؤثر در نقل و انتقال هستند و موجب مبادلات مي شوند و ساير عقود موجب نقل و انتقال نيستند و از کتاب ايضاح الفوائد فخر الدين نقل شده است که شارع اسلام براي هر عقد لازم، صيغه مخصوصي ذکر کرده است87 و بنابراين بايد تنها به عقود مذکوره در فقه بسنده کرد.88 سپس شيخ انصاري در مقام رد آن بر آمده و مي فرمايد: ” سخن و ادعاي فخر المحققين نزد کساني که آراء و فتاوي علما را و همچنين روايات زيادي که (در اين باب )داريم را ملاحظه کرده باشند، نا تمام و بدون دليل است”89.
محقق قمي(ره) همراه با اكثريت متقدمين و بر خلاف اكثريت قريب به اتفاق متاخرين، در همه احكام- اعم از ديات و معاملات، به “توقيفي بودنشان” قائل است.90 ايشان معتقدند كه احكام شرع اعم از “عبادات” و “معاملات” كلاً و عموماً “توقيفيه” هستند. يعني فقط همان عقودي كه نام آن ها رسما در شرع آمده صحيح و قابل عمل هستند و ايجاد هر گونه عقد جديدي ممنوع و باطل است. مطابق نظر ايشان چيزي به نام “سرقفلي” و يا “بيمه” مثلا باطل است. و به عنوان مثال چون “مغارسه” در احكام مطرح نبوده و نامي در شرع از آن نيامده پس باطل است. اكثر متقدمين طرفدار اين نظريه هستند و اكثريت قريب به اتفاق متأخرين از متأخرين به صحت و جواز آن فتوي مي‏دهند و تنها “عبادات” را محكوم به “توقيف” مي‏دانند.91 وي در مورد آيه “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” مي فرمايد: ” و عموم “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن نيز محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع، نه هر چه هر كس خواهد اختراع كند. و آن چه به فهم حقير رسيده در معني مثل “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن، وجوب وفا به مقتضي است، اگر وجوب و لزوم است بر سبيل وجوب، مثل بيع و اجاره، و اگر نه بر سبيل جواز شركت و مضاربه، نه آن كه واجب باشد وفا به هر عقدي الا ما اخرجه الدليل و تحقيق آن را در بعضي رسايل كرده‏ام “.92
ثمره اختلاف فقهاء در مسأله توقيفي يا عدم توقيفي بودن عقود، در اين است كه بر اساس نظريه توقيفيت، عقود جديد مانند بيمه و سرقفلي و ديگر عقود مستحدث را بايد تحت عنوان يكي از معاملات معين كه در آيات و روايات از آن ها نام برده شده، جاي داد و از اين طريق حکم به مشروعيت آن ها نمائيم ولي طبق نظريه عدم توقيفي بودن عقود، چنين كاري لازم نيست و اين عقود به عنوان عقودي مستقل مطرح بوده و براي حکم به صحت آن ها فقط بايد مطابق عمومات و ادله صحت عقود و معاملات باشند.
در اين فصل، ابتدا بر فرض لزوم توقيفي بودن عقود، براي اثبات مشروعيت و صحت عقد بيمه عمر، به تطبيق بيمه عمر با عقود معهود فقهي مي پردازيم و سپس در بخش دوم بر فرض عدم توقيفي بودن عقود، به تحليل بيمه عمر به عنوان عقدي مستقل خواهيم پرداخت.
2-1-1- تطبيق بيمه عمر با عقود معهود فقهي بر فرض توقيفي بودن عقود
مقايسه ميان بيمه عمر و عقود متعارف فقهي از اين جهت داراي اهميت است که بدانيم آيا بيمه عمر در ضمن اين عقود قرار مي گيرد يا آن که خود عقدي متمايز از عقود ديگر است. در صورت نخست، ادله مصحح عقدي که بيمه عمر در ضمن آن قرار دارد، مصحح بيمه عمر نيز خواهد بود و لاجرم لازم است بيمه عمر نيز، واجد ارکان آن عقد باشد و از شرايط صحت آن تبعيت نمايد.
2-1-1-1- بيمه عمر و ضمان
عده اي از فقهاء و حقوق دانان، عقد بيمه را با عقد ضمان قابل مقايسه دانسته و در نتيجه به مشروعيت آن نظر داده اند. ماده اول قانون بيمه ايران نيز مقرر مي دارد که بيمه عبارت از عقدي است که به موجب آن يک طرف تعهد مي کند در ازاي پرداخت وجه يا وجوهي از طرف ديگر، در صورت وقوع يا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده يا وجه معيني بپردازد. بنابراين بيمه در قالب حقوق اسلامي نوعي ضمان به حساب مي آيد93 که در بيمه هاي خسارتي، جبران خسارت و در بيمه هاي غير خسارتي، وجه معيني به عنوان سرمايه، تضمين و تعهد مي شود.
با توجه تعريفي که از بيمه شده و برداشت عرفي اي که از طبيعت انواع بيمه مي شود، عرف بيمه را نوعي تضمين مي داند و با توجه به معناي عام ضمان، که نوعي تعهد است، عده اي از فقيهان94، بيمه را با عقد ضمان مقايسه کرده و نزديک ترين عقد را به بيمه، عقد ضمان دانسته اند و حکم بيمه را در قالب عقد ضمان، صحيح شمرده و به مشروعيت آن فتوا داده اند.
بيمه عمر که يکي از اقسام مهم عقد بيمه به شمار مي آيد نيز قابل مقايسه و تطبيق با عقد ضمان مي باشد. همان طور که اقدام به بيمه عمر، مبتني بر انگيزه تضمين و تأمين است، انگيزه درخواست و پذيرش ضمان نيز دست يافتن به وثيقه و اطمينان يافتن از بازگشت دَين است و اين معنا در بيمه عمر و ضمان مشترک است. به عنوان مثال در بيمه عمر، بيمه گر تعهد مي کند که اگر شخص بيمه شده در مدت معيني فوت کند، مبلغي را به بيمه گذار بپردازد و از اين راه به وي يا به عبارتي مضمون له تأمين مي دهد.
پيش از بيان چگونگي انطباق بيمه عمر و عقد ضمان، بهتر است بحث کوتاهي درباره ماهيت عقد ضمان، انواع و شمول و قلمرو آن داشته باشيم.
ضمان در لغت به معناي کفالت، التزام، اشتمال و معاني ديگري از اين قبيل آمده است 95. از گفتار لغت نويسان و محاورات عرفي، درباره معناي ضمان، چنين برداشت مي شود که ضامن، کسي است که چيزي را کفالت مي کند و به انجام کاري و چيزي ملتزم و متعهد مي شود. گويا وجود ضامن، ظرف تعهد مضمون عنه لحاظ و تلقي مي شود. 96
ضمان به معناي اخص ( ضمان مال يا دين ) از نظر فقيهان شيعه، با معناي لغوي آن، مناسبت دارد. ضمان متناسب با اصطلاح فقهي آن، عبارت است از ادخال مال مضمون به در عهد ضامن، و التزام ضامن به تمام آثار و جوانب ضمانتي که آن ها را تعهد کرده است. اجماع فقيهان شيعه، ضمان را ناقل مال از ذمه اي به ذمه ديگر مي دانند 97 از اين رو در تعريف و اثر عقد ضمان گفته اند: ” و مع تحقق الضمان ينتقل المال إلي ذمّه الضامن “98. بيشتر فقيهان اهل سنت گفته اند که ضمان ناقل ذمه نيست، بلکه موجب اشتراک و انضمام دو ذمه و عهده است؛99 يکي ذمه مضمون عنه که قبل از ضمان به دين اشتغال دارد و ديگر ذمه ضامن که با ضمانت، ذمه او نيز به دين مضمون عنه مشغول مي شود. صاحب العروه الوثقي نيز احتمال داده است که به خاطر عمومات ادله، گفته اهل سنت درست

دیدگاهتان را بنویسید