منابع پایان نامه ارشد با موضوع شخص ثالث، ضمن عقد، طلاق

سواء كان أحدهما أو هما معا أو أجنبيا أو لأحدهما معه‏ “.373
محقق حلي (ره) نيز همين نظر را دارند و مي فرمايد: ” و لكل منهما أن يشترط الخيار لنفسه و لأجنبي و له مع الأجنبي “.374
فقيهان ديگر اماميه نيز به صحت اين نوع خيار شرط براي شخص ثالث فتوا داده اند375 و برخي عمومات ادله وفاء به عقود را دليل اين رأي دانسته اند. صاحب الحدائق الناضره مي فرمايد: ” خيار الشرط ثابت لمن اشترطه…. سواء كاناهما معاً، أو أحدهما أو أجنبياً، أو أحدهما مع أجنبي، من غير خلاف يعرف و مستنده عموم أدلة وجوب الوفاء بالشروط المتقدم ذكرها “.376
عده اي از فقهاء، علاوه بر عمومات ادله، اجماع را نيز دليل صحت خيار شرط براي شخص ثالث معرفي مي نمايند.377 علامه حلي (ره) درباره اين اجماع مي فرمايد: ” و هل يجوز جَعْل الخيار للأجنبيّ؟ ذهب علماؤنا أجمع إلي‏ جوازه “.378
شهيد ثاني (ره) پس از بيان صحت خيار شرط براي شخص ثالث، اضافه مي کند که شرط خيار براي شخص ثالث، تفويضي لازم خواهد بود و کسي که در نفس عقد اين خيار را به ثالث داده است، نمي تواند رجوع کرده و بعد از عقد، اين حق را از شخص ثالث بگيرد زيرا شخص ثالث به منزله وکيل وي نمي باشد؛ ” و اشتراط الأجنبي، تحكيم لا توكيل عمن جعل عنه فلا اختيار له معه “.379
همان طور که ملاحظه شد، فقهاء حکم به صحت خيار شرط براي شخصي که به کلي از عقد بيگانه است و جنبه وکالت و قائم مقامي متعاقدين را ندارد، نموده اند و مشروط عليه نيز نمي تواند از اِعمال حق او جلوگيري کند. بنابراين، جعل خيار براي شخص ثالث از مصاديق روشن تعهد به نفع ثالث است که حکم به صحت آن شده است.
“شرط نتيجه” نيز يکي ديگر از مصاديق تعهد به نفع شخص ثالث است. با توجه به کلام شيخ انصاري (ره) در مکاسب380، مي توانيم بگوييم که شرط نتيجه يا شرط غايت، عبارت است از اين که در ضمن يک عقدي، آثار حقوقي عقد ديگر را به نفع ديگري تعهد گردد. مثلاً يکي از متعاقدين در ضمن عقد بيع، تعهد نمايد که به موجب اين عقد، فلان زمين نيز به شخص ثالثي هبه شود. در اين جا به جاي اين که جداي از عقد بيع، عقد هبه بعداً منعقد شود، آثار حقوقي هبه براي شخص ثالث تعهد مي شود.
ظاهراً هيچ اختلافي در اين که بايد به اين شرط و تعهد وفا کرد نيست، به اين معني که بايد آثار تعهد مذکور را بر آن مترتب ساخت.381 صاحب العروه الوثقي احتمال داده است که دليل صحت اين شرط اجماع مي باشد.382
البته شايان ذکر است که صحت اين گونه شروط و کارايي آن نسبت به آثار حقوقي، مشروط به اين است که از نظر شرعي اسباب و تشريفات خاصي براي آن در شرع معين نشده باشد و در نتيجه اثر حقوقي اي که احتياج به سبب و تشريفات ويژه اي دارد، نمي توان با شرط ضمن عقد به آن رسيد.
شيخ انصاري (ره) اين نکته را اين طور بيان مي کند که: ” فالأقوي صحة اشتراط الغايات التي لم يعلم من الشارع إناطتها بأسباب خاصة “383؛ اقوي صحيح بودن شرط نتيجه است در صورتي که آن نتيجه در شرع، سبب خاصي نداشته باشد. لذا چنانچه شرط نتيجه، نياز به تحقق اسباب خاصي نداشته باشد، صحيح و مؤثر خواهد بود.384
البته در قراردادهاي اقتصادي متداول چنين عقدي نداريم که آثار آن نياز به سبب خاصي داشته باشد ولي در عقود غير اقتصادي مثل ازدواج و طلاق، تحقق آثار آن ها نياز به تشريفات و صيغه خاصي دارد.بنابراين با شرط ضمن عقد نمي توان به آن دست يافت.
ميرزاي نائيني (ره) نيز در شرح مکاسب، از ظاهر ادله برداشت کرده اند که ملکيت، نياز به سبب خاص ندارد و لذا تفاوتي بين ماهيت حقوقي صلح بر تمليک و شرط نتيجه تمليکي قائل نشده اند و تمليک از طريق شرط نتيجه را نيز صحيح مي دانند.385
صاحب العروه الوثقي درباره صحت شروط ضمن عقد لازم، به صورت شرط فعل و شرط نتيجه، مي فرمايد: ” شرط در ضمن عقد لازم، لازم الوفاء است مطلقا، چه شرطي باشد كه عقد، كافي در تحقق آن است چه غير آن. بلكه اقوي لزوم وفاء به شرط در ضمن عقد جايز است “.386
از طريق ” شرط فعل ” نيز تعهد به نفع شخص ثالث محقق مي شود. شرط فعل به اين معنا است در ضمن يک عقد اقدام يا عدم اقدام به فعلي، بر يکي از متعاقدين يا شخص ثالثي شرط شود؛ به صورتي که انجام آن امر نيز نياز به عقدي مستقل داشته باشد.
اصل تعهد به نفع شخص ثالث به صورت شرط فعل نيز مورد پذيرش فقهاء و مشمول قاعده ” المؤمنون عند شروطهم ” است.
در اين مسأله که آيا مي توان اثر مستقيم عقد را نيز به غير از طريق اشتراط، در ضمن عقد به شخص ثالث واگذار نمود، اختلاف وجود دارد.
عقد داراي دو مقتضا است: مقتضاي ذات عقد و مقتضاي اطلاق عقد.
مقتضاي ذات عقد، نتيجه و اثر مستقيمي است که طرفين به قصد حصول آن، عقد را منعقد مي کنند؛ مانند مفاد عقد بيع، که تمليک عين به عوض معلوم است. يعني به مجرد وقوع عقد، تمليک و مبادله بين مبيع و ثمن انجام مي گيرد.
مقتضاي اطلاق عقد آن چيزي است که عقد بر حسب اطلاق خود، يعني در صورت عدم تقييد به امري، مقتضي آن است، مثلاً اقتضاي عقد بيع مطلق اين است که ثمن نقد پرداخت شود و مبيع در محل وقوع معامله، تحويل مشتري گردد.
اگر بر خلاف مقتضاي ذات عقد، شرطي ضمن عقد اعتبار شود، آن شرط اعتبار ندارد؛ مانند اين كه هرگاه كسي چيزي را به ديگري بفروشد به شرط اين كه ثمن آن را مالك نشود يا ملكي را اجاره كند به شرط اين كه موجر مال الاجاره را دريافت نكند. به عبارت ديگر در صورتي كه شرط خلاف مدلول عقد باشد، قصد انشاي مدلول عقد محقق نمي‏شود و با عدم تحقّق قصد، عقد محقّق نمي‏گردد؛ زيرا عقد تابع قصد است و هيچ عقدي بدون قصد منعقد نمي‏شود. مثلًا اگر کسي بگويد : فلان مال را به تو فروختم به شرط اين كه مبيع اكنون يا براي هميشه به ملكيت تو در نيايد. هر گاه شرط با حكم عقد منافات داشته باشد خواه حكم امضايي باشد، خواه تأسيسي، شرط صحيح نيست ؛ زيرا خلاف کتاب و سنت است.
ولي اگر شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد باشد ، باطل نيست ؛ زيرا اطلاق عقد، منظور اصلي متعاملين نيست و طرفين مي توانند با درج شرطي در ضمن عقد، اطلاق عقد را تغيير دهند. مانند اين که در ضمن عقد بيع شرط کنند که مبيع در غير محل وقوع بيع تسليم شود.
بنابراين چنانچه قائل شويم که تمليک مبيع به مشتري و ثمن به بايع، مقتضاي ذات عقد است، شرط خلاف آن باطل است؛ يعني به حکم عقل در باب معاوضات، هر يک از عوضين در ملک کسي داخل مي شود که عوض ديگر از ملک او خارج شده است. لذا شرطي خلاف آن، باعث بطلان معامله مي شود.
ولي اگر بگوييم که تمليک عوضين، اثر ذات عقد نيست، بلکه اثر اطلاق عقد است، در اين صورت مي توان آن را با تقييد و اشتراط تغيير داد.
3-4-2- تحليل تعهد به نفع ثالث در بيمه عمر
همه اقسام بيمه عمر با مشکل تعهد به نفع ثالث مواجه نيست و فقط برخي از انواع بيمه عمر است که در آن به نفع شخص ثالث تعهد مي شود و اصل شخصي بودن قراردادها را استثناء مي زند.
برخي تعهدي را که در برخي از اقسام بيمه عمر به نفع شخص ثالث تحقق مي گيرد را اين طور توجيه کرده اند که تعهد به نفع شخص ثالث، نوعي ايقاع است. يعني با وجود اين که آنچه بين متعاقدين تحقق مي يابد، يک عقد است ولي متعهد، به نفع شخص ثالث به طور يک طرفه، انشاي ايقاع مي کند.387
بنابراين در بيمه عمر، بيمه گذار، سرمايه بيمه اي را به نفع شخص ثالث ايقاع نموده است و نيازي هم به قبول ثالث ندارد و مادامي که اراده ايقاع کننده، موضوع ايقاع را منتفي نکرده است، آن تعهد به قوت خود باقي است.
بر طبق اين نظر، اصل شخصي بودن قراردادها با تعهد به نفع شخص ثالث در بيمه عمر، تخصيص نخورده است زيرا اين نظر، اين نوع تعهد را تخصصاً از آن اصل کلي و حاکم خارج نمود.
ظاهرا اين توجيه درست به نظر نمي رسد زيرا در بيمه عمر، تعهد به نفع شخص ثالث، زاييده توافق و اراده دو طرف قرارداد است و متعاقدين ضمن عقد بيمه التزامي به سود بيگانه بر عهده مي گيرند و در واقع تعهد به نفع ثالث يکي از عوضين قرار گرفته است. بنابراين تعهد به نفع شخص ثالث، فرعي و خارج از اصل تعهد طرفين عقد نيست و لذا از راه ايقاع ممکن نبوده و نياز به يک پايه قراردادي دارد.
برخي نيز ماهيت حقوقي بيمه عمر به نفع ثالث را ” ايقاع معلق ” دانسته اند که معلق عليه آن در بيمه عمر به شرط فوت، فوت بيمه شده و در بيمه عمر به شرط حيات، حيات بيمه شده مي باشد. بر طبق اين نظريه، سرمايه بيمه اي که مورد تعهد بيمه گر است، تا حصول معلق عليه وارد ملکيت شخص ثالث نمي شود. بنابراين بيمه گذار حق دارد طبق ماده 25 قانون بيمه مصوب 1316، مستفيد بيمه را تغيير دهد، يا طرفين عقد مي توانند قرارداد بيمه عمر را اقاله نمايند و در نتيجه حق شخص ثالث نيز به تبع انحلال عقد، از بين مي رود.388
بهترين راه براي تصحيح تعهد به نفع ثالثي که در برخي از انواع بيمه عمر وجود دارد، اين است که اين تعهد به نفع ثالث در قالب شرطي صحيح در ضمن عقد بيمه عمر انشاء شود و در نتيجه مادامي که عقد بر قوت خود باقي است، تحقق شرط نيز وظيفه بيمه گر خواهد بود.
ماده 196 قانون مدني که مي گويد: ” کسي که معامله مي کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است، مگر اين که در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود. مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود مي کند تعهدي هم به نفع شخص ثالثي بنمايد “. برخي از حقوقدانان در ذيل اين ماده آورده اند که بخش اخير ماده، ويژه تعهد به سود ثالث است و تمليک مال را شامل نمي شود و شرط تمليک به سود ثالث در حکم ايجاب معامله است که نياز به قبول دارد.389
با در نظرگرفتن اين که موارد زيادي در فقه وجود دارد که تعهد به نفع شخص ثالث را ذکر کرده و حکم به صحت آن داده است و با توجه به اين که اصل شخصي بودن قراردادها به صورت مطلق و عام توسط نصوص شرعي و حقوقي ثابت نشده است و موازين عقلي و عرفي چنين اقتضايي ندارد، لذا عقد بيمه عمر نيز در سايه عمومات و اطلاقات ادله عقود، صحيح به نظر مي رسد.
3-5- بيمه عمر و ضمان مالم يجب
يکي از اشکالاتي که درباره بيمه عمر مطرح مي باشد، اين است که عقد بيمه عمر ” ضمان مالم يجب ” يا به عبارت ديگر ” التزام مالا يلزم ” باشد.
التزام در لغت به معناي به گردن گرفتن و ملزم و متعهد شدن است 390 و وجوب نيز به معناي ثبوت391 و لزوم392 آمده است. پس معناي آن، ضامن و متعهد شدن به چيزي است که هنوز تحقق نيافته است.
اگر بيمه عمر را نوعي از ضمان بدانيم، هيچ يک از اسباب ضمان قهري مثل اتلاف ، يد ، تسبيب و مانند آن در مورد بيمه عمر صدق نمي کند و همچنين براي اين که ضمان عقدي بر آن صدق نمايد نيز با مشکل رو به رو است زيرا شرط صحت ضمان عقدي، ثبوت دين في ذمه مضمون عنه است393 که در بيمه عمر تحقق ندارد.
پس بيمه عمر مصداق ضمان مالم يجب است چون در حين ضمان و عقد بيمه عمر، سبب ضمان که وقوع خطر فوت باشد، هنوز محقق نشده است. به عبارت ديگر در اين نوع از بيمه، چون عين بيمه شده اصالتاً مضمون نيست ، اگر بيمه گر شرط کند که در صورت تلف شدن عين، ضامن پرداخت سرمايه بيمه اي است، ضمان مالم يجب خواهد بود.
در بيمه عمر، بيمه گر خطري را ضمانت مي کند که هنوز اتفاق نيافتاده و اين يعني ضمانت چيزي که قبلاً ثابت نشده و التزام مالا يلزم است. اين ضمانت پرداخت سرمايه بيمه اي ناشي از خطري که شايد در آينده محقق شد، ضمان مالم يجب است.
همان طور که در فصل اول ذکر شد، ابن عابدين ( 1198-1252ه‍) اولين فقيه اهل سنت که درباره حکم بيمه سخن به ميان آورده و براي اولين بار عقد بيمه را در جهان اسلام مطرح نموده است، حکم به حرمت بيمه داده و علت آن را اين مي داند که بيمه مصداقي از التزام مالا يلزم است و چنين

دیدگاهتان را بنویسید