منابع پایان نامه ارشد با موضوع طلاق، تجارتخانه

باشد.100
ضمان در تعاريف فقهي و حقوقي و در قانون مدني، به معناي تعهد و عهده دار شدن آمده است101. شهيد ثاني(ره) در تعريف ضمان گفته است: ” هو التعهد بالمال أي الالتزام به من البريء من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه “102. صاحب العروه الوثقي نيز ضمان را اين چنين بيان مي کند: ” هو تعهد بالمال عيناً أو منفعهً أو عملاً “103. تحريرالوسيله نيز ضمان را با تعهد تعريف مي کند؛ ” و هو التعهد بمال ثابت في ذمة شخص لآخر “104 از اين رو، ضامن را متعهد مي گويند. بنابراين مي توان تعهد را، عنصر اصلي ضمان دانست و اين تعهد، خواه ناشي از عقد باشد يا حکم قانون و خواه متعلق آن عين خارجي باشد يا دين.
به اعتباري، ضمان در يکي تقسيم کلي، به دو قسم ضمان جعلي و ضمان واقعي تقسيم مي شود:
1. ضمان جعلي (عقدي)
تعهدي است که در آن متعهد به اختيار خود عهده دار پرداخت مالي مي شود. ضمان جعلي خود به دو گونه است:
نخست آن که متعهد به طور مستقيم پرداخت مالي را تعهد کرده است و اين همان عقد ضمان است. دوم آن که تعهد پرداخت، اثر مستقيم عقد نيست؛ مانند عقد بيع که به طور مستقيم، انشاي تمليک عين به مال است، ولي اثر تمليک اين است که مشتري متعهد است در قبال دريافت مبيع، ثمن را بپردازد و بايع نيز متعهد شده است در برابر دريافت ثمن، مبيع را بپردازد؛ يعني هر دو ضامن پرداخت چيزي شده اند.
2. ضمان واقعي
ضمان واقعي نيز دو گونه است:
نخست آن که شخص به طور مستقيم يا غير مستقيم، در برابر تصرف مال ديگري، پرداخت وجه معيني را تعهد نکرده است و ضمان منحصراً به حکم قانون است. اين ضمان را ضمان قهري نيز مي گويند. به ضمان قهري دراصطلاح حقوق ” شبه جرم “105 گفته مي شود106 و در صورت هاي تصرف يا اتلاف يا تسبيب تلف مال غير، براي متصرف يا متلف يا… حاصل مي شود و متوقف به يک فعل خارجي است.
دوم آن که شخص در برابر تصرف مال ديگري، بر انجام امري تعهد کرده است؛ اما آن، تعهد صحيحي نيست؛ مانند مقبوض به عقد فاسد. و يا آن که تعهد صحيحي است ولي مقدار مورد تعهد، تعيين نشده است؛ مانند عاريه به شرط ضمان. و يا ضمان در آن عقد، به حکم قانون است؛ مانند عاريه طلا و نقره که مستعير قانوناً ضامن است.107
بخش نخست از ضمان جعلي که در تقسيم مذکور از آن به ضمان عقدي يا اختياري و قصدي نيز ياد مي شود، در فقه و حقوق اسلامي به دو معنا به کار رفته است: ضمان به معناي اعم، و ضمان به معناي اخص. ضمان عقدي به معناي اعم چنين تعريف شده است: “هو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس “108 مال در اصطلاحات قانون مدني، به تبع حقوق اسلام، شامل عين و دين است 109
تعهد به نفس، تعهد به احضار کسي است که مورد درخواست ديگري است که کفالت ناميده مي شود.110 در تعهد به مال نيز چنانچه متعهد، به مضمون عنه بدهکار باشد، يعني ضامن مانند مضمون عنه، ذمه اش مشغول باشد و از بدهکار نزد ديگري ( طلبکارش ) ضمانت کند که دين او را بپردازد، حواله ناميده مي شود.111 و اگر بدهکار نباشد و از جانب او تعهد پرداخت دين مضمون عنه را بکند، ضمان ناميده مي شود. و هر گاه ضمان به طور مطلق گفته شود، مقصود همين قسم اخير است112.
ضمان به معناي خاص، که مقصود همين قسم اخير ( ضمان مالي ) است. ضمان به معناي خاص تعهد به مال است از سوي کسي که بريء الذمه است، اعم از اين که مضمون به، عين باشد يا منفعت113.
ضمان عقدي در برابر ضمان قهري، به اراده و انشاي ضامن، محقق مي شود؛ يعني اگر شخص نخواهد و به ضمانت اقدام نکند، ضمانت او محقق نمي شود؛ مانند کسي که با اراده و خواست خود تعهد مي کند که ديون فرد بدهکاري را بپردازد.
در اين نوع از ضمان، که ضمان انشايي به معناي اخص است، ذمه ضامن به مبلغ تضمين شده مشغول مي شود و ذمه مضمون عنه، نسبت به طلبکارش بريء و به ذمه ضامن منتقل مي شود.
صحت عقد ضمان در مورد دين و اين که اثر عقد ضمان دين ، انتقال ذمه است ، مورد اتفاق فقيهان شيعه بوده و هيچ اختلافي در آن واقع نشده است.114
ضمان انشايي يا عقد ضمان به معناي خاص ( ضمان مالي ) از لحاظ نوع متعلق آن يعني مضمون به، بر دو قسم است:
الف- ضمان آن چه در ذمه مديون ثبات و استقرار يافته است که ضمان ديون نيز ناميده مي شود. اين نوع چندان به بحث بيمه و ضمان مربوط نيست و از لحاظ حکم شرعي، صحت آن مورد اجماع فقيهان و دانشمندان اسلامي از شيعه و اهل سنت است115
ب- ضمان اعيان خارجي، که ضمان اعيان شخصيه نيز ناميده مي شود. مضمون به در اين نوع ضمان، دين نيست بلکه عين خارجي است. عين مورد عقد ضمان، نيز دو گونه است: يا قبل از عقد ضمان به حکم قانون، مضمون است يا مضمون نيست.
اعيان مضمونه : منظور اموالي است که متصرف در آن اموال، به حکم قانون ضامن حفظ و رد آن به مالکش است؛ مانند مال مغصوب، مبيع مأخوذ به عقد فاسد و…
اعيان غير مضمونه: مانند امانات از قبيل وديعه و عين مستأجره نزد مستأجر که در اصل شرع و قانون، اين اعيان مضمونه نيستند و مانند عاريه غير مضمونه؛ چون متصرف در اين قبيل اموال و اعيان، امين است و امين در غير حالت تعدي و تفريط، ضامن نيست.
برخلاف ضمان ديون که صحت آن مورد شک و خلاف نيست، در ضمان اعيان، نظر فقيهان در اصل ضمان و موارد آن مختلف است و در حکم ضمان اعيان مضمونه و غير مضمونه قائل به تفصيل هستند. فخر المحققين116، شهيد ثاني117، و محقق ثاني118 در مورد ضمان اعيان مضمونه، ترجيح عدم جواز داده اند و علامه در تذکره119 و تحرير120 و ارشاد121 ترجيح جواز داده است.
و اين قول از مبسوط نيز منقول است122 و محقق حلي123 و محقق اردبيلي124 هم ميل به جواز کرده اند. مرحوم سيد کاظم طباطبائي در کتاب عروه الوثقي مي گويد: در اين که ضمان اعيان مضمونه، مانند غصب و مقبوض به عقد فاسد، جايز است يا نه، فقيهان اختلاف نظر دارند؛ برخي آن را جايزدانسته اند و برخي منع کرده اند. قول به جواز، قوي تر است125.
محقق حلي(ره) درباره صحت ضمان اعيان مضمونه مي گويد: ضمانت کردن آن ها مورد ترديد است اما به مقتضاي عمومات مي توان به جواز ضمان اعيان مضمونه حکم کرد 126.
ميرزاي قمي به نقل از محقق اردبيلي(ره) درباره ضمان اعيان مضمونه مي گويد: قول به صحت ضمان در اعيان، بعيد نيست و آن چه از پيش گفتيم از دليل منع، نا تمام است. خود ايشان مي گويد: بنابراين دور نيست که بنا را در اعيان مضمونه و ضمان عهده، بر آن بگذاريم که محقق اردبيلي قائل به آن شد در تعميم نظر به عمومات ادله.127
آن چه ملاک صحت ضمان در اعيان مضمونه است، صدق عرفي ضمان و شمول ادله ضمان بر اين موارد است و بنا به عقيده محققان از فقهاء، ضمان اعيان مضمونه، از لحاظ صغروي و کبروي تمام است.128
ضمان اعيان غير مضمون نيز دو گونه است :
الف- اموالي که در اصل، مضمون نيستند ؛ مانند اموالي که به عنوان امانت و وديعه يا مال مضاربه و يا رهن نزد غير مالک است.
ب- اموالي که در اصل، مضمون نيستند اما نزد صاحب آن هستند؛ مانند کالايي که در مغازه و منزل و تجارتخانه وجود دارد و کسي بيايد آن را از خطر آتش سوزي و دزدي و فساد پذيري ضمانت کند. اين بحث از ضمان جديد است و عقد بيمه از همين قبيل است و چون مورد ابتلا نبوده است، فقهاي گذشته درباره آن بحث نکرده اند.
صحت اين نوع ضمان ( ضمان اعيان شخصي، اعم از آن که نزد صاحب آن باشد يا نزد ديگري ) مبتني بر اين است که معناي ضمان توسعه داشته باشد؛ يعني علاوه بر ضمان در ذمه و اعيان مضمون، ضمان اعيان غير مضمون را نيز در بر بگيرد.129
چنانچه باب ضمان را در اين قبيل از انواع ضمان ( ضمان اعيان شخصيه که دست مالک است ) توسعه دهيم، مي توانيم بحث بيمه عمر را در باب ضمان داخل نماييم ولي اگر ضمان را به ضمان بر ذمه يا اعيان مضمونه مثل غصب و عقد فاسد مختصر بدانيم، نمي توانيم بيمه عمر را ضمان به حساب آورد.
با توجه به وجود اطلاقات و عموماتي که ضمان اعيان شخصي غير مضمون را شامل مي شود و فقدان مانعي از اين اطلاق و شمول ادله، برخي فقيهان و دانشمندان حقوق اسلامي، بر صحت ضمان اعيان شخصي و همچنين ضمان در عقد بيمه، با تمسک به عمومات و اطلاقات فتوا داده اند.130 لذا با توسعه مفهوم ضمان و عدم محدود کردن آن در ضمان ديون، بيمه عمر را نيز مي تواند با عقد ضمان مورد انطباق قرار بگيرد.
ضمانت چيزي که نزد صاحب آن است دو صورت دارد: 1- ضمان بدون عوض 2- ضمان مع العوض؛ مثل اين که فرد ضامن به صاحب مال بگويد اين عين خارجي را يک سال براي تو ضمانت مي کنم به شرط اين که در عوض آن فلان مبلغ هر ماه به من بدهي. ظاهراً هر دو قسم از اين دو ، ضمان صحيحي مي باشد.
بيمه عمر به اين شکل بر ضمان اعيان غير مضمونه تطبيق مي کند که بيمه گر – ضمانت – يا تعهد مي کند و به موجب عقد بيمه عمر، چيزي را به عهده مي گيرد که همان پرداخت سرمايه بيمه طبق قرارداد است و مورد بيمه شده نيز عين خارجي، يعني يک انسان آزاد است. طبق اين انطباق، اين ضمانت مجاني نمي باشد، بلکه عوض معيني براي بيمه گذار شرط مي شود که آن همان حق بيمه اي است که آن را يک باره يا به اقساط به شرکت بيمه ( بيمه گذار ) مي بپردازد.
بنابراين بيمه عمر مثل ضمان اعياني است که نزد مالک آن است و حداکثر اين که ضمانت وي مشروط به پرداخت مبلغي به صورت اقساطي و يا يکجا توسط بيمه گذار است.
بديهي است که اگر به جاي شخص حقيقي، شخص حقوقي ( شرکت بيمه ) تعهد نمايد که در قبال اخذ مبلغي پرداخت سرمايه بيمه را عهده دار خواهد بود، هيچ گونه تفاوتي با شخص حقيقي نخواهد داشت. با توجه به اين که در ضمانت ممکن است شرط عوض بشود، با اين وجود عوض مذکور به منزله پرداخت حق بيمه مي باشد.
امام خميني ( ره ) نيز احتمال ضمان معوض بودن عقد بيمه را مردود نمي دانند و در جلسه درس خود اين طور مي فرمايند که عقد بيمه مي تواند يکي از شقوق ضمان بوده باشد.131
در اين نوع از ضمان انشائي در اعيان خارجي که داراي عوض معين است، مي توانيم بيمه عمر را نوعي ضمان به حساب آوريم و دراين نوع از ضمان همان ارکان موجود در بيمه عمر نيز وجود دارند که عبارتند از: ايجاب و قبول، بيمه شده که در اين جا ( باب ضمان ) آن را مضمون مي خوانيم که عين خارجي يا نفس انسان است. مبلغ بيمه ( حق بيمه ) که در اين جا مضمون له آن را به عنوان عوض به ضامن مي پردازد.132 بيمه گر، ضامن و بيمه گذار نيز نقش مضمون له را دارد. بنابراين به روشني مي توان دريافت که ارکان بيمه عمر نيز منطبق بر ارکان عقد ضمان واقع مي شود و صحت شرعي آن را مي توانيم از راه عقد ضمان فراهم آوريم.
تحليل نظريه تطبيق بيمه عمر و ضمان:
هرچند ضمان بيش از ديگر عقود معهود، قابل انطباق با بيمه عمر است ولي اشکالاتي نيز بر اين انطباق مطرح شده است که در زير به آن ها اشاره مي شود :
1- برخي تبرع را عنصر سازنده ضمان دانسته و ضمان معوض را باطل مي دانند و حال آن که بيمه عمر عقدي معوض است و شرکت بيمه ولو اين که تعاوني هم بوده باشد براي اداره امور خود متحمل هزينه هايي مي گردد که ناچار است آن را از طريق وصول اقساط بيمه گذاران تأمين نمايد133 و درواقع بيمه گر تضمين به پرداخت سرمايه بيمه اي را مشروط به پرداخت حق بيمه از طرف بيمه گذار کرده است. در نتيجه تبرعي در آن وجود ندارد و به همين جهت عقد بيمه عمر با عقد ضمان قابل مقايسه نيست.
به اين اشکال مي توان اين طور پاسخ داد که در صدق ضمان و اعتبار آن، تبرع شرط نيست بلکه تنها در حق رجوع ضامن به مضمون عنه، تبرع و عدم تبرع دخيل است. ضمان تبرعي آن است که ضامن در انعقاد ضمان، بدون تقاضاي مضمون عنه اقدام کرده باشد و ضمان غير تبرعي آن است که عقد ضمان به اذن و تقاضاي مضمون عنه باشد. بنابراين در ضمان

دیدگاهتان را بنویسید