منابع پایان نامه ارشد با موضوع نفقه، شخص ثالث، ضمن عقد

بيمه عمر ” شباهت دارد و به همين جهت عده اي از حقوقدانان و نويسندگان حقوقي، بيمه عمر را با حق عمري يا نفقه مادام العمر مورد مقايسه قرار داده و آن را راهي براي مشروعيت بخشيدن به عقد بيمه عمر دانسته اند.
ايجاد نفقه عمري مادام العمر نيز در اسلام، به منزله بيمه عمر و بيمه مسؤليت است و چنان چه نفقه مذکور براي مدت عمر ناقل برقرار شده و يا قرار بر اين بوده باشد که پس از فوت ناقل به ورثه او و يا مادامي که زنده است به خود او تأديه گردد، اين عمل در واقع چيزي جز بيمه عمر نيست.226
عقد عُمري‏ از عقود مشروعه ثابته به اجماع و اخبار است227 و صيغه خاصّه دارد و در صحت آن خلافي نيست اگر چه عمر آن كسي كه به عمر او عُمري‏ داده شده مجهول است و اين جهل در عُمري‏ مضر نيست بالاجماع و شرط آن در ضمن العقد مبايعه نيز جايز مي باشد.228 بنابراين حق عمري به اين معنا ، نوعي حق انتفاع است که به موجب عقدي يا شرط ضمن عقدي ( مانند بيع و صلح ) از طرف مالک به مدت عمر خود يا عمر منتفع و يا عمر شخص ثالث، براي قرارداد بيع يا عقد صلح قرار داده مي شود.
مثلاً اگر کسي دارايي يا بخشي از دارايي خود را به عقد عمري، مصالحه کند، فقهاء اين عقد را صحيح مي داند و چون صلح عقدي است که در تحقق آن، پرداختن عوض شرط نيست و ملاک اصلي صحت صلح، رضايت و توافق طرفين است، حق عمري نيز مي تواند در ضمن عقد صلح، به صورت معوض يا بلا عوض باشد. بنابراين، اگر کسي حق عمري را به صورت معوض و به مدت عمر يکي از دو طرف صلح يا شخص ثالث مقرر دارد که فردي از مالي که بر آن مصالحه شده به مدت عمرش انتفاع ببرد يا عوض در عقد صلح، پس از فوت يکي از دو طرف صلح، به ورثه او مادامي که زنده است، داده شود، صحيح است. از اين رو برخي از فقها صلح به شرط عمري، فيما يصلح فيه العمري را صحيح دانسته اند.229
در مواد 768 و 769 قانون مدني ايران نيز که مقتبس از فقه اسلامي است، مقرر گرديده در عقد صلح ممکن است احد طرفين در عوض مال الصلحي که مي گيرد، متعهد گردد که نفقه معين را همه ساله يا همه ماهه و تا مدت معين تأديه کند و اين تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه يا به نفع شخص ثالث واقع شود.
صلح به شرط عمري به نوعي مانند بيمه عمر مي باشد. به همين دليل برخي حقوقدانان، بيمه عمر را با حق عمري يا نفقه مادام العمر مقايسه کرده اند و آن را راهي براي مشروعيت بخشيدن به عقد بيمه عمر مي دانند.
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و حق عمري:
شيخ عبد اللطيف الفرفور، حقوقدان سوري در پاسخ کساني که بيمه را با حق عمري مقايسه مي کنند، اين اشکال را مطرح مي سازد که در نفقه عمري مدت انفاق معين است ولي مدت بيمه عمر يعني زمان حيات بيمه گذار را و اين که چه مدتي عمر خواهد کرد را نمي توان مشخص کرد و از اين نظر با يکديگر قابل مقايسه نيستند و به همين جهت نيز نمي توان نفقه عمري را دليلي بر جواز بيمه عمر شمرد.230
اشکال ديگري بر اين انطباق مي توان بيان نمود اين است که عقد عمري عقدي لازم بوده231 و جز با تراضي طرفين نمي توان آن را فسخ يا اقاله کرد در صورتي که در بيمه عمر، عقد از طرف بيمه گذار جايز بوده و بيمه گذار مي تواند از ادامه پرداخت اقساط بيمه عمر خودداري کرده و قرارداد را بهم بزند و بيمه گر نيز نمي تواند او را را مورد پيگرد قضايي قرار دهد.
برخي در نفي اين انطباق اين طور استدلال مي نمايند که موضوع عقد بايد عين يا منفعت باشد مانند عقد بيع و اجاره، و اين در عقد بيمه عمر تحقق ندارد.
در جواب آن مي توان گفت که منحصر ساختن موضوع عقد به عين و منفعت صحيح نيست و موضوع عقد مي تواند غير از عين يا منفعت هم بوده باشد مانند عمل در عقد جعاله که نه عين است و نه منفعت. در قرارداد بيمه عمر نيز بيمه گر متعهد مي شود که مبلغي بپردازد به شرطي که بيمه گذار هم عملي انجام دهد و اين انجام عمل عبارت از همان پرداخت اقساط بيمه است.232
بنابراين با توجه به اشکالاتي که مطرح شد، تصحيح بيمه عمر از طريق انطباق با حق عمري نيز با مشکل رو به رو مي باشد .
همان طور که ملاحظه شد ، تطبيق عقد بيمه عمر با عقود معين با اشکالاتي مواجه است و در ميان عقود معيني که ذکر شد ، تطبيق بيمه عمر فقط با عقد ضمان و عقد صلح در شرايطي خاص امکان پذير است و در صورتي که شرايطي را در عقد بيمه عمر لحاظ کنيم ، مي توانيم عقد بيمه عمر را از راه انطباق آن با اين دو عقد معهود فقهي ، تصحيح نماييم .
2-2- نظريه عدم توقيفي بودن عقود
همان طور که در ابتداي فصل اشاره شد، عقود به دو نوع معين و غير معين تقسيم مي شوند و برخي از فقهاء – به ويژه متقدمين – معتقد به منحصر بودن ( توقيفي بودن ) عقود و معاملات به همان عقود معين فقهي بودند. بر اين اساس دامنه معاملات بين افراد از حد عقود معين فراتر نمي رود زيرا عقود صحيح به همان عقود متعارف و معهود، محدود بوده و هر عقد جديدي که در قالب عقود معهود فقهي جاي نگيرد، باطل است. اين تفکر در عمل مشکلات فراواني بر سر راه معاملات افراد در موقعيت کنوني پديد مي آورد. پيشرفت تمدن و پيچيدگي روابط اجتماعي حاکم بر جهان امروز که يقيناً در حصار عقود خاص نمي گنجد و مقتضيات سياسي، اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي زمان ما به هيچ وجه نظر فوق را نمي پذيرد و اساساً فقه غني اسلام که مجهز به نيروي اجتهاد و تدبير در برابر حوادث مستحدث است، والاتر از آن است که چشم خود را به روي واقعيت هاي زمانه ببندد.
در مقابل اين نظر، اکثر فقهاء – به ويژه متأخرين – به عدم انحصار عقود شرعي در عقود معهود و به عبارتي به عدم توقيفي بودن عقود فقهي قائل اند. بر طبق اين نظر هر نوع عقد و قراردادي که بين متعاقدين، مطابق با عمومات و اطلاقات ادله معاملات تحقق يابد، صحيح و مشروع خواهد بود هرچند که در قالب يکي از عقود متعارف فقهي نبوده باشد.
نظريه عدم توقيفي بودن عقود، در ادبيات حقوقدانان بيشتر با اصطلاح ” حاکميت اراده ” و اصل ” آزادي قراردادها ” بيان مي شود. بنابراين اعتقاد به اين که شارع مقدس، همه توافق هايي را که عنوان عقد و قرارداد بر آن ها صادق است، امضاء کرده و مشروع مي داند را اصل آزادي قراردادها ( حاکميت اراده ) مي گويند. پيش از تدوين قانون مدني و قبول آزادي قراردادها، پيمان ها ناچار در يکي از قالب هاي پيش ساخته حقوق و زير يکي از عنوان هاي قانوني ارائه مي شد، زيرا باور غالب اين بود که تنها در سايه اين عنوان ها است که اراده مي تواند التزام به وجود آورد. پس نه تنها پيمان هاي خصوصي تنوع نمي يافت، بلکه هرگاه دو نفر مي خواستند قراري بگذارند که با هيچ يک از ” عقود معين ” انطباق نداشت، ناگزير بودند يا آن را به صورت صلح درآورند يا عقد معين لازمي را هرچند که صوري باشد، بين خود منعقد سازند و پيماني را که منظور واقعي آنان است را ضمن اين عقد شرط کنند. ولي اصل آزادي قراردادها قالب ها را شکست و به تراضي، قطع نظر از صورت آن، حاکميت بخشيد.از اين پس اشخاص اختيار پيدا کردند که در حدود قوانين و اخلاق عمومي، به هر شکل که مي خواهند پيمان ببندند و هر نامي را که مي خواهند بر آن بگذارند.233 جالب اين است که منحصر دانستن الگوي معاملات به عقود شناخته شده قديمي، در حقوق رُم نيز سابقه دارد. در حقوق رم اصل آزادي قراردادي شناخته نشده بود. براي اين که قراردادي معتبر باشد، بايد از انواع قراردادهاي معين باشد. بعد ها در اثر گسترش تئوري آزادي اراده در قراردادها، عقود غير معين نيز، در سيستم هاي حقوقي متأثر از حقوق رم، مورد استفاده قرار گرفت.234
ماده ده قانون مدني ايران، اصل آزادي قراردادها و منحصر نبودن عقود را مورد تأكيد و تأييد قرارداده است: ” قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد كرده‏اند درصورتي كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است “. در مورد اين که اين ماده صرفاً برگردان يک ديدگاه فقهي است يا از حقوق اروپايي نشأت گرفته است، نظر واحدي وجود ندارد. برخي نويسندگان بر اين اعتقادند که ماده مذکور به پيروي از نظر حقوقدانان اروپايي وضع گرديده است.235 به عقيده برخي ديگر نيز ماده ده قانون مدني، نسخه دوم گفته فقيهان اسلامي است و حتي ابن تيميه که در قرن ششم هجري مي زيسته، در کتاب ” الفتاوي الکبري ” اصل حاکميت اراده را مورد توجه قرارداده است.236
اصل حاکميت اراده ايجاب مي کند که وقتي افراد بر اساس اختيار در معاملات خود به نوع خاصي از اراده و توافق رسيدند در صورتي که تعهدات آن ها با ضوابط کلي که از طرف اسلام براي عموم قراردادها مشخص شده هماهنگ باشد و کيفيت توافق آن ها موجب ناديده گرفتن حدود و مقررات نگردد و به عبارت ديگر حلالي حرام و حرامي حلال نشود، قرارداد آن ها مشروع باشد. دليل ندارد که حتماً تعهدات متقابل و معاملات، به همان عقود معين برگردانده شود. اين مطلبي است که بسياري از فقهاء آن را مورد تأييد قرار داده اند.237
ابن ادريس حلي(ره) مي گويد در پاره اي از کتب فقهاي ما نوشته شده است که عقد ضمان و کفالت، بايد مؤجل باشد و نمي توان آن را به طور حال منعقد کرد. سپس وي با اين نظر مخالفت کرده و اضافه مي دارد: ” اگر طرفين عقد آن ها را بدون أجل و به طور حال منعقد کنند اشکال ندارد و اگر در عقد از أجل سخن به ميان نيايد، آن عقد حال خواهد بود. شيخ طوسي(ره) با اين نظر موافق است و حق هم همين نظر است زيرا مانعي در ضمان و کفالت غير مؤجل دردست نيست “238. برخي اين سخن ابن ادريس را مصداقي از قبول اصل آزادي اراده و عدم انحصار عقود دانسته اند که نشان مي دهد که همين قدر که مانع شرعي و قانوني در برابر عقدي از عقود يا شرطي از شروط نبود، کافي است که آن عقد يا آن شرط درست باشد.239
صاحب عروه الوثقي نيز کلامي دارد که نشان دهنده قبول همين مطلب است. وي مي فرمايد: ” اگر شخصي به شخص ديگر اجازه دهد که زمين او را زراعت کند مشروط بر اين که حاصل زراعت را بالمناصفه يا به نسبت 3/1 و يا غيره ميان آن ها تقسيم شود، ظاهراً صحيح است. اگر چه با عقد مزارعه مصطلح منطبق نباشد و حتي مي توان گفت از مصاديق مزارعه است. همچنين است موردي که اجازه دهد به هر کس که به زراعت بپردازد و شخص معيني را نام نبرد ( يعني طرف ايجاب عقد، عموم باشد ). همچنين اگر بگويد هر کس اين زمين مرا کشت کند و يا بخشي از فلان مزرعه را زير کشت ببرد، نصف محصول يا 3/1 آن از آنِ او خواهد بود و متعاقب اين ايجاب شخصي اقدام به کار کند. اين امر نظير جعاله خواهد بود. و… ظاهر برصحت چنين عقدي به استناد عمومات است چون نوعي از معاملات عقلايي است و منحصر بودن آن به معاملات متعارف را نمي پذيريم و نيازي هم به دليل خاص بر مشروعيت آن نيست بلکه هر معامله عقلايي صحيح است جز آنچه دليل خاص استثناء کرده باشد، همان طور که مقتضاي عمومات همين است”.240
ميرزاي نائيني(ره) هم در مواجهه با مفاهيم حقوقي جديد، ديدگاهي عقل‏گرا ارائه مي‏دهد و خود را از چارچوب‏هاي بسته رها مي‏سازد. او بعد از احراز ضرورت عقلي برخي از مفاهيم حقوقي دنياي مدرن، اصراري بر انطباق آن ها بر مفاهيم فقهي ندارد و بدين‏سان از ديدگاه توقيفي بودن عقود فاصله مي‏گيرد و زمينه را براي پذيرش بسياري از پديده‏هاي حقوقي جهان جديد- مادامي كه مقتضي يعني ضرورت و نياز عقلي به آن ها احراز شود و مانع يعني مخالفت با قواعد عمومي شرع نيز مفقود باشد- فراهم مي‏كند241. وي آيه ” أوفوا بالعقود ” را اختصاص به عقود متعارف و معهود فقهي نمي دهد و براي آيه ” تجاره عن تراض ” نيز عموميت قائل است.242
امام خميني (ره)، خورشيد تابان آسمان فقه معاصر، درباره عدم توقيفي بودن عقود مي فرمايد: ” البته در زمان صدر اسلام، بيشتر معاملاتي که امروزه متداول است جريان داشته ولي تعبدي

دیدگاهتان را بنویسید