پایان نامه علامه طباطبایی

طفل محسوب می‌کنند که تمام آثار رابطه‌ی مادر و فرزندی بین هر دوی آنها با طفل متولد جاری خواهد بود. به اعتقاد آیت‌الله صانعی نیز طفل حاصل ملحق به صاحبان نطفه است مگر اینکه صاحب نطفه اعم از صاحب اسپرم یا تخمک از آن اعراض نموده باشد که در صورت اخیر رابطه‌ی نسبی بین صاحب نطفه و طفل حاصل برقرار نمی‌شود.
بعضی دیگر از طرفداران این گروه معتقدند: اگرچه نمی توان هر دو را مادر نسبی به حساب آورد، اما فرزند با هر یک از صاحب تخمک و صاحب رحم یک نوع ارتباطی دارد و هر دو را می توان به عنوان مادر رضاعی تلقی کرد، زیرا هر دو در پیدایش و تکون نوزاد تأثیرگذار و سهیم بوده اند و از سوی دیگر، دلیل قاطعی هم نیست که مادر بودن شرعی به هر یک از آن دو اختصاص دارد .
برخی از فقهای معاصر بر این عقیده اند که عرف هر دو زن را مادر طفل می داند و مانعی هم ندارد که کودکی صاحب دو مادر باشد، ولی این نظریه از قوت فقهی لازم برخوردار نیست، چنان که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد.
هر گاه مادر جانشین و زن صاحب تخمک هر دو مادر قانونی طفل محسوب شوند، در این صورت باید ابتدا این مسأله را مورد بررسی قرار دهیم که آیا ممکن است یک فرد از دو مادر و یا دو مادر از یک فرزند ارث ببرند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، سهم الارث آن ها چه مقدار است؟ به عقیده برخی از صاحبنظران سهم الارث مادر ـ یعنی یک سوم ترکه در فرض نداشتن اولاد و یک ششم درصورت وجود اولاد یا اخوه برای متوفاـ میان دو مادر تقسیم می شود و چنانچه یکی از دو مادر فوت نماید کودک مزبور سهم الارث خود را مطابق قواعد ارث از هر یک از آن دو می برد .
به نظر می رسد که نظریه فوق قابل مناقشه است، زیرا ظاهراً آیه شریفه«فان لم یکن له ولد و ورثه ابواء فلامه الثلث» ، گویای آن است که سهم مادر در صورت نبودن فرزند یک سوم ترکه است، حال اگر صاحب رحم و تخمک هر دو مادر باشند و متوفا دارای زوج و پدر و دو مادر باشد، براساس ظاهر آیات قرآن باید هر یک از مادرها یک سوم ترکه و زوج نیز یک دوم ترکه را ارث ببرند و باقی مانده به قرابت به پدر می رسد، در حالی که در فرض بالا مقدار سهام از ترکه بیش تر است ومعلوم نیست که این مقدار اضافه از سهم چه کسانی باید کسر شود، زیرا در فقه امامیه موارد نقصان ترکه از سهام، فقط در مورد وجود بنت و بنتین یا اخت و اختین پیش بینی شده است که در آن صورت نیز نقص به آن ها وارد می شود. از سوی دیگر، با توجه به این که در موارد اجتماع وارثان صاحبان فرض و قرابت، ابتدا صاحبان فرض سهم خود را از ترکه می برند و سپس باقی مانده به صاحبان قرابت می رسد، در فرض یاد شده مادران و زوج از کسانی هستند که باید سهم خود را به طور کامل ببرند. نتیجتاً در فرض مورد بحث، به پدر سهمی از ترکه اختصاص نخواهد یافت و این نتیجه قطعاً خلاف نص قرآن کریم و لازمه آن تأسیس فقه جدید است.
اگر گفته شود(چنان که در استدلال فوق بدان اشاره شده است)، به هر دو مادر یک سوم ترکه به فرض داده شود و آنان سهم مذکور را بین خود بالسویه تقسیم نمایند، چنان که در زوجات متعدد این گونه است که آن ها یک هشتم یا یک چهارم ترکه را میان خود بالسویه تقسیم می کنند، در پاسخ این شبهه نیز باید گفت:
اولاً: اراده جنس از واژه «ام» در آیه شریفه «فلامه الثلث» خلاف ظاهر است، خصوصاً با ملاحظه اضافه واژه «ام» به ضمیر مفرد که به متوفا راجع است، بلکه ظاهر از عنوان مذکور آن است که هر شخصی که متصف به این عنوان(ام) گردید و مادر متوفا شناخته شد، سهم الارث او یک سوم از ترکه است.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ثانیاً: قیاس مورد بحث با حصه زوجات متعدد که میان آن ها بالسویه تقسیم می شود، قیاس مع الفارق است، زیرا به نص آیه قرآن فرض یک هشتم یا یک چهارم به تمام زوجات اختصاص دارد، در حالی که چنین نصی در فرض مورد بحث وجود ندارد، زیرا در آیه 12 سوره نساء آمده است:«و لهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم». همان گونه که ملاحظه می شود در این آیه شریفه از ضمیر جمع مؤنث (هن) و حرف «لام» که مفید اختصاص و ملکیت
می باشد، استفاده شده است و از آن استفاده می شود که فرض یک هشتم یا یک چهارم به تمام زوجات اختصاص دارد، در حالی که در آیه مورد بحث از واژه «ام» به صیغه مفرد تعبیر شده و لازمه آن اختصاص یک سوم یا یک ششم به هر فردی است که متصف به این عنوان است و البته این نتیجه، چنان که قبلاً گفته شد، مخالف نص قرآن کریم است.
برخی از نویسندگان نیز در فرض اخیر(فرض دو مادری) با استناد به ماده 865 قانون مدنی که مقرر می دارد:«اگر در شخص واحد موجبات متعدد ارث جمع شود، به جهت تمام آن موجبات ارث می برد، مگر این که بعضی از آن ها مانع دیگری باشد که در این صورت فقط از جهت عنوان مانع می برد» گفته اند که هر چند منظور از موجبات متعدد ارث در این ماده اجتماع چند عنوان خویشاوندی نسبی یا اجتماع خویشاوندی سببی و نسبی است، اطلاق آن، موضوع مورد بحث ما را نیز در بر می گیرد، چرا که در این فرض موجبات متعدده ارث(توارث از دو مادر)در یک نفر که همان طفل متولد از مادر جانشین می باشد. جمع شده است .
استدلال فوق قابل ایراد است، زیرا اصولاً منظور قانونگذار از اجتماع موجبات متعدده ارث آن است که یک وارث به لحاظ اجتماع عناوین متعدده نسبی و سببی از مورث واحد به چند جهت ارث ببرد، مانند این که وارث هم زوجه متوفا و هم دختر خاله او باشد، ولی در جایی که یک وارث لحاظ خویشاوندی با افراد متعدد از هر یک از آنها جداگانه ارث ببرد، نمی توان او را مصداق ارث بردن به موجبات متعدده ارث دانست.

از این رو استناد به اطلاق ماده 865 ق.م در فرض مورد بحث به منظور اثبات توارث میان طفل و دو مادر و بالعکس موجه به نظر نمی رسد، چرا که فرض مورد بحث خارج از قلمرو ماده مزبور است.
با توجه به حساسیت و اهمیت موضوع نسب و احکام و آثاری که بر آن بار می شود، انتخاب و ترجیح یک قول، کار آسانی نیست. مخصوصاً در جایی که صاحب تخمک و صاحب رحم مقلّد مراجع متفاوت باشند و در میان آنها اختلاف نظر نیز وجود داشته باشد . با این وجود بدیهی است، هم از لحاظ طبیعی و ژنتیکی و هم از لحاظ اخلاقی و عرفی، طفل به زن صاحب تخمک ملحق است و رشد بعدی جنین در محیطی غیر از رحم او، وی را از این وصف خارج نخواهد ساخت؛ اما از سوی دیگر، نمی توان از تعلّق و وابستگی طفل به کسی که ماه ها در درون او و همچون جزیی از پیکر او رشد کرده و شکل گرفته است صرف نظر کرد، به خصوص اگر به تعبیرات موجود در قرآن کریم در رابطه با مراحل مختلفی که نطفه پس از قرار گرفتن در رحم زن طی می کند تا شکل کامل انسانی به خود بگیرد توجه کنیم، به عنوان نمونه: خداوند در ایات 12 تا 14 سوره مؤمنون که مراحل رشد را بیان کرده، می فرماید: «… ثم أنشأناه خلقاً آخر…»، علامه طباطبایی در تفسیر المیزان در بیان معنای این عبارت می نویسد: منظور این است که موجود استخوانی پوشیده از گوشت، آفرینش دیگری به خود می گیرد؛ بدین معنا که ماده مرده، جاهل و عاجز، به موجودی دارای حیات و علم و قدرت تبدیل
می شود.
بنابراین، پس از در نظر گرفتن تمامی آیات و روایات به این نتیجه می رسیم که طفل با هر دو زن بستگی دارد و نمی شود یکی را کنار نهاد و دیگری را به عنوان «أمّ» اخذ کرد؛ پس، هم بر صاحب رحم و هم بر صاحب تخمک می توان مادر اطلاق کرد.
به موجب این نظریه، هم زن صاحب تخمک و هم زن صاحب رحم، مادر طفل محسوب می‌شوند. و مادر بودن هر کدام از آنها حقیقی است نه مانند مرضعه که اطلاق مادر بر او نه حقیقت که مجاز است. زیرا همچنان که در نظریه اول ملاحظه شد، ادله کافی از آیات و روایات و نظرات فقها بر مادر بودن زن صاحب تخمک وجود دارد و از طرف دیگر در نظریه دوم نیز ملاحظه گردید که بر اطلاق عنوان مادر بر زن صاحب رحم نیز دلایل کافی وجود دارد و به ویژه آیات متعددی از قرآن کریم دال بر مادر بودن صاحب رحم می‌نماید. بنابراین از آنجا که اثبات شیء نفی ما عدا نمی‌کند، وجود ادله کافی بر مادر بودن زن صاحب تخمک نافی مادر بودن زن صاحب رحم و یا بالعکس نیست.
از فقهای معاصر آیت‌الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی و آیت‌الله محمد فاضل لنکرانی این نظر را انتخاب کرده‌اند. آیت‌الله اردبیلی در پاسخ به سئوالی در این خصوص فرموده است که: «تلقیح منی و تخمک زن در خارج رحم ولو از غیر همسر و سپس قرار دادن در رحم زن، اگر چه زن دیگری باشد، فی‌نفسه اشکال ندارد؛ ولی پدر این جنین، صاحب منی است، نه همسر زنی که جنین در رحم او قرار داده شده و مولود، دو مادر خواهد داشت. صاحب تخمک و صاحب رحم که جنین را در آن پرورش داده است».
آیت‌الله فاضل لنکرانی نیز چنین فرموده‌اند: «فرزند مربوط به دو صاحب نطفه است هر چند که آن زن [صاحب رحم] هم عرفاً مادر محسوب می‌شود». آیت‌الله فاضل لنکرانی در جای دیگری نیز فرموده‌اند که: «قرار دادن جنین متکون از نطفه غیر زوج در رحم زن اجنبیه جایز نیست. خصوصاً اگر مستلزم ارتکاب خلاف شرع باشد. ولی اگر قرار دادند و جنین از بدو رشد، در رحم زن قرار گرفت، زن، مادر محسوب می‌شود. هر چند که در صورت علم و عمد در خصوص باب توارث، مسئله مشکل است و احوط تصالح می‌باشد و قرار دادن جنین متکون از زوج در رحم زوجه، اگر مستلزم ارتکاب محرماتی نباشد اشکال ندارد و در هر صورت، زن مادر محسوب و بچه متعلق به آنان می‌باشد.
مسأله ی مهم دراین خصوص،نسب کودک متولد از این روش می باشد که به دلیل سکوت قانون،باید مطابق اصل یکصدوشصت وهفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، حکم آن را با تفحص درمنابع و فتاوای معتبر فقهی به دست آورد؛ دراین راستا،تشخیص وتعیین نسب مادری که با دخالت دوزن صاحب رحم وصاحب تخمک همراه است، با چالش مواجه بوده ونیازمند کنکاش بیشتری است. برآیند نوشتارحاضرآن است که با توجه به آیات وروایات،اصل حاکمیت اراده،قصد افراد و مصلحت کودک، زن صاحب رحم،مادرواقعی کودک محسوب شده وکودک متعلق به اواست.
بند سوم : انتساب به صاحب تخمک
گروه سوم: این گروه اعتقاد دارند که ملاک مادر بودن در نظر عرف، همانند ملاک پدر بودن است. عرف، زنی را که در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت دارد و در ایجاد و پیدایش جنین سهم داد، به عنوان مادر تلقی می کند و او، جز صاحب تخمک کس دیگری نیست، زیرا تخمک وی در نخستین مرحله وجود کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک و اسپرم به وجود آمده است و مراحل بعدی اعم از تغذیه، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین هیچ نقشی، جز استمرار، بقا و رشد وی ندارند.
از این گروهند: امام خمینی ، آیت الله صانعی ، آیت الله مؤمن قمی ، دکتر شهیدی و… و از فقهای اهل سنت شیخ مصطفی زرقاء، دکتر یوسف قرضاوی و… .
بند چهارم : بی پدری
بنابر اعتقاد برخی از اندیشمندان، طفلی که در نتیجه‌ی اهدای گامت یا اهدای جنین متولد می‌شود نه به مرد صاحب نطفه ملحق می‌شود و نه به مرد صاحب فراش؛ مرحوم آیت‌الله سید محسن حکیم بر این اعتقادند که اگر نطفه‌ی مردی اجنبی به یک زن داخل شود، فرزند حاصل نه به صاحب نطفه ملحق می‌شود و نه به شوهر زن. علت عدم الحاق طفل به شوهر، آن است که نطفه‌ی ایشان منشا
ء طفل نبوده است و علت عدم الحاق به مرد صاحب نطفه نیز، عدم نزدیکی مشروع و عدم مشروعیت ادخال نطفه‌ی او به زن نامحرم است. به اعتقاد مرحوم حکیم، حتی اگر زنی، نطفه‌ی شوهرش را به رحم خود وارد کند، اگر چه مرتکب فعل حرام نشده است اما به جهت عدم نزدیکی بین زوجین، فرزند حاصل به شوهر ملحق نمی‌شود. بنابراین با توجه به اینکه در اهدای گامت یا اهدای جنین، نزدیکی مشروع صورت نمی‌گیرد و بر خلاف دلایل مربوط به حفظ فروج، نطفه‌ی اجنبی به زن وارد می‌شود فلذا طفل حاصل به هیچ کدام از دو مرد مورد بحث ملحق نمی‌شود. و الحاق طفل به مرد صاحب نطفه در موارد استثنایی همانند موضوع روایت اسحاق بن عماد نیز بر خلاف قاعده می‌باشد که صرفاً به جهت وجود نص خاص می‌باشد که باید فقط در همان مورد استثنایی مورد پذیرش قرار گیرد.
برخی از فقها نیز علت عدم الحاق طفل به صاحب نطفه را اعراض صاحب نطفه می‌دانند. آیت‌الله صانعی در این خصوص می‌فرمایند: «صاحب اسپرم در صورتی که از نطفه‌ی خود اعراض نکرده باشد، پدر محسوب می‌شود. آری، در صورتی که مرد اجنبی از نطفه‌ی خود اعراض کرده باشد (مثلاً نطفه را در بانک اسپرم قرار داده تا هر کس خواست، از آن استفاده کند) پدر محسوب نمی‌شود؛ … به هر حال شوهر، پدر محسوب نمی‌شود».
بنابراین با توجه به اینکه اهدای جنین یا اعراض از آن به اعتقاد برخی از فقها پذیرفته شده است و به اعتقاد برخی از فقها همانند آیت‌الله صانعی نیز، شوهر زوجین پذیرنده به علت نداشتن رابطه‌ی خونی با فرزند حاصل، پدر او محسوب نمی‌شود و صاحب نطفه نیز در صورت اعراض از نطفه و نداشتن قصد بچه‌دار شدن، پدر محسوب نمی‌شود. فلذا هیچ‌کدام از دو مرد مذکور نمی‌توانند پدر طفل محسوب شوند و در این شرایط، طفل حاصل را باید بدون پدر یا دارای پدر نامعلوم محسوب نمود.
علاوه‌بر آنچه که گفته شد، در مواردی که مشخص نباشد که اسپرم تلقیح شده در اهدای گامت یا اهدای جنین متعلق به کدام مرد است، همانند موردی که نطفه یا جنین را از بانک اسپرم یا بانک جنین تحویل بگیرند و مشخصات اهدا کننده مشخص نباشد یا به هر دلیل از بین برود، اعلام شده است که می‌توان از قاعده قرعه برای تعیین نسب و پدر یا مادر طفل استفاده کرد. زیرا «القرعه لکل أمر مشکل». در برخی روایات نیز تصریح شده است که می‌توان برای تعیین نسب از قرعه استفاده کرد: «سلیمان از حضرت صادق(ع) روایت کرده است که علی(ع) در موردی که سه مرد با زنی در یک طهر (البته در زمان قبل از اسلام) نزدیکی کرده‌اند، قضاوت کرده و برای الحاق ولد به قرعه متوسل گردیده است. بدین نحو که فرزند را ملحق به مردی دانست که قرعه به او اصابت کرده است و آن مرد را ملزم به تأدیه دو ثلث دیه به دو مرد دیگر نموده است».
با وجود این باید توجه داشت که صرف‌نظر از صحت و سقم روایت مذکور، توسل به قرعه زمانی میسر است که صاحبان نطفه محصور و معین باشند و شبهه‌ی محصوره باشد تا بتوان از قرعه استفاده کرد (همانند مورد روایت که سه نفر بوده‌اند) و در صورتی که شبهه‌ی غیر محصوره باشد و در بانک اسپرم یا جنین، هزاران نطفه یا جنین وجود داشته باشد یا صاحبان آنها کلاً یا جزئاً مشخص نباشند، امکان استفاده از قاعده‌ی قرعه وجود ندارد و با توجه به جریان اصل استصحاب عدم نسبت به هر یک از صاحبان نطفه با تعارض اصل عدم با اماره ظاهر، امکان توسل به قرعه وجود ندارد و بنابراین باید طفل را در این صورت بدون نسب تلقی نمود.
در خصوص تعیین هویت و نسب طفل حاصل از جنین اهدایی سه نظریه معارض از جانب فقها و حقوقدانان مطرح شده است. حقیقت آن است که هر کدام از این نظریات، جنبه‌هایی از حقیقت را در بر داشته و دارای مبانی حقوقی معقولی هستند که به راحتی قابل رد نیستند.
با وجود این به نظر می‌رسد که قیاس اهدای جنین با مواردی همانند مورد روایت اسحاق‌بن عمار قیاس مع‌الفارق باشد. زیرا فقهای عظام فقط به صرف تعلق اسپرم و نطفه توجه داشته‌اند و قصد طرفین و روابط حقوقی اهدا کننده و گیرنده جنین ظاهراً در نظرات فقها ملحوظ نظر واقع نشده است و شاید به همین دلیل باشد که مرحوم آیت‌الله حکیم، صاحب نطفه را در چنین مواردی پدر نمی‌دانند و مدلول روایت اسحاق‌بن عمار را نیز با وجود خلاف اصل بودن فقط به جهت ورود نص خاص و صرفاً در خصوص موضوع روایت می‌پذیرند و می‌فرمایند که هر گاه زنی، اسپرم مرد اجنبی را در خود داخل کند، مرتکب کار حرام شده است لیکن فرزند حاصل از آن متعلق به زن است و به صاحب نطفه ملحق نمی‌شود و بنابراین اگر فرزند حاصل از آن دختر باشد، صاحب نطفه می‌تواند با او ازدواج

دیدگاهتان را بنویسید