— (188)

34290028130500

2434590000
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد تهران مرکزی
دانشکده حقوق
پايان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد M.A
گرایش: حقوق خصوصی
عنوان:
حق کودک در اطلاع از هویت بیولوژیک
استاد راهنما:
دکتر منصور امینی
پژوهشگر:
سهیلا کهوایی
تابستان 1394
تقدیر و سپاس:
خدایا، سپاسی وستایشی حقیقی، تراست که مبدأ و غایت عالمی و عالم که صورت عینیه توست تجلی جمال و جلال ذات حقت می باشد، سپاسی بی‌حد، تراست که اندیشیدن را به آدمی آموختی و در درون آدمی، جاذبه ای به سوی علم آموزی و کمال یابی به ودیعه نهادی و قرآن را که کتیبه انسان کامل است راهنمای مسیر رشد و کمال آدمی قرار دادی و عشق را که مایه حیات و رمز جاودانگی است به آدمی موهبت فرمودی.
حال که به لطف و عنایت الهی، بعد از گذشت ماه‌ها تلاش و زحمت کار تهیه و تدوین این رساله به پایان رسید، بی شک با هدایت سالکان طریق و استادان صدیقی بود که با نور علمشان، چراغ راهم بودند و این رساله مرهون توجه و عنایات اساتید ارجمندم می باشد که با عنایت و شکیبایی خود اینجانب را در تمام لحظات یاری نمودند؛ لذا بر خود لازم می دانم که از تمام اساتید خوبم، نهایت قدردانی را داشته باشم بخصوص از استاد بزرگوارم، جناب آقای دکتر منصور امینی به عنوان استاد راهنمایم، همچنین از اساتید محترم نهایت سپاسگزاری را دارم. برای همه عزیزان خالصانه از درگاه حق، سلام و سعادت را مسئلت می‌نمایم.

تقدیم به:
ساحت مقدس آقا امام زمان مهدی موعود (عج)
که نور وجودش همیشه روشنگر، تاریکی‌هاست
و تقدیم به انسانهای عارف و شیفتگان طریق
حقیقت و عدالت…

فهرست مطالب
TOC \o “1-3” \h \z \u چکیده PAGEREF _Toc439452556 \h أ‌فصل نخست: کلیات پژوهش PAGEREF _Toc439452557 \h 2الف- مقدمه PAGEREF _Toc439452558 \h 3ب- بیان مسئله PAGEREF _Toc439452559 \h 5پ- اهمیت و ضرورت تحقیق PAGEREF _Toc439452560 \h 6ت- سوالات تحقیق PAGEREF _Toc439452561 \h 7ث- فرضیات تحقیق PAGEREF _Toc439452562 \h 7ج- پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc439452563 \h 7چ- اهداف تحقیق PAGEREF _Toc439452564 \h 11ح- جنبه نو آوری تحقیق PAGEREF _Toc439452565 \h 11خ- روش تحقیق PAGEREF _Toc439452566 \h 12د- سازماندهی تحقیق PAGEREF _Toc439452567 \h 12فصل دوم: ناباروری و روش های درمان آن PAGEREF _Toc439452568 \h 142-1-علل ناباروری PAGEREF _Toc439452569 \h 152-1-1- علل ناباروری مردان PAGEREF _Toc439452570 \h 172-1-2-علل ناباروری زنان PAGEREF _Toc439452571 \h 172-2- تكنیكهای جدید در درمان ناباروری PAGEREF _Toc439452572 \h 182-2-1- روش باروری در داخل رحم (I.U.I) PAGEREF _Toc439452573 \h 182-2-2-روش باروری در لوله آزمایش (I.V.F) PAGEREF _Toc439452574 \h 182-2-3- روش زیفت (Z.I.F.T) PAGEREF _Toc439452575 \h 192-2-4- روش گیفت (G.I.F.T) PAGEREF _Toc439452576 \h 192-2-5- روش (I.C.S.I) PAGEREF _Toc439452577 \h 192-2-6-روش های ویژه PAGEREF _Toc439452578 \h 192-2-6-1-اهدا گامت PAGEREF _Toc439452579 \h 202-2-6-2- اهدا جنین PAGEREF _Toc439452580 \h 202-2-6-3-رحم جایگزین PAGEREF _Toc439452581 \h 212-2-6-3-1-مـفهوم اسـتفاده از رحم‌ جایگزین PAGEREF _Toc439452582 \h 212-2-6-3-2-تقسیمات استفاده از رحـم جایگزین PAGEREF _Toc439452583 \h 222-2-6-3-2-1- جانشینی‌ در‌ بارداری PAGEREF _Toc439452584 \h 222-2-6-3-2-2- جانشینی با باروری مصنوعی PAGEREF _Toc439452585 \h 222-2-6-3-2-3- جانشینی‌ با اسـتفاده از جـنین اهدایی PAGEREF _Toc439452586 \h 232-2-6-3-2-3-1-فرایند اهدای جنین PAGEREF _Toc439452587 \h 242-2-6-3-2-3-2-تاریخچه اهدا جنین PAGEREF _Toc439452588 \h 252-2-6-3-2-3-3-ماهیت اهدای جنین PAGEREF _Toc439452589 \h 272-2-6-3-2-3-4-اهدای جنین و نظر فقها PAGEREF _Toc439452590 \h 30الف-دلایل عدم‌ جواز‌ اهدای جنین PAGEREF _Toc439452591 \h 30ب-دلایل جواز اهدای جنین PAGEREF _Toc439452592 \h 332-2-6-3-2-4- جـانشینی بـا استفاده از تخمک اهدایی PAGEREF _Toc439452593 \h 342-2-6-3-3- احکام تقسیمات استفاده از رحم جایگزین PAGEREF _Toc439452594 \h 352-2-6-3-3-1- حکم جانشینی در‌ بارداری PAGEREF _Toc439452595 \h 352-2-6-3-3-2- حکم جانشینی با‌ باروری‌ مصنوعی PAGEREF _Toc439452596 \h 362-2-6-3-3-3- حکم‌ جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین PAGEREF _Toc439452597 \h 37فصل سوم: بررسی انواع حقوق کودکان PAGEREF _Toc439452598 \h 403-1- نسب PAGEREF _Toc439452599 \h 413-1-1-تعریف نسب PAGEREF _Toc439452600 \h 413-1-2-پیدایش نسب PAGEREF _Toc439452601 \h 423-1-3- اقسام نسب PAGEREF _Toc439452602 \h 443-1-3-1-نسب قانونی PAGEREF _Toc439452603 \h 453-1-3-2- نسب در حكم قانون PAGEREF _Toc439452604 \h 453-1-3-3- نسب غیر قانونی PAGEREF _Toc439452605 \h 463-1-3-4- نسب در موارد اختلاف (نسب ناشی از تلقیح مصنوعی) PAGEREF _Toc439452606 \h 473-1-4-طرق اثبات نسب PAGEREF _Toc439452607 \h 513-1-4-1- امارهی فراش PAGEREF _Toc439452608 \h 513-1-4-1-1-تعریف اماره ی فراش PAGEREF _Toc439452609 \h 523-1-4-1-2- شرایط اجرای اماره فراش PAGEREF _Toc439452610 \h 533-1-4-1-3-اعتبار اماره فراش PAGEREF _Toc439452611 \h 573-1-4-2-دلایل دیگر PAGEREF _Toc439452612 \h 583-2-حقوق مالی كودك PAGEREF _Toc439452613 \h 593-2-1- ارث كودك PAGEREF _Toc439452614 \h 603-2-2-نفقه كودك PAGEREF _Toc439452615 \h 613-3-حقوق غیر مالی كودك PAGEREF _Toc439452616 \h 633-3-1-حضانت PAGEREF _Toc439452617 \h 633-3-1-1-اولویت در حضانت و دلایل آن PAGEREF _Toc439452618 \h 633-3-1-2-شرایط حضانت PAGEREF _Toc439452619 \h 643-3-3- ولایت بر كودك PAGEREF _Toc439452620 \h 673-3-4- محرمیت PAGEREF _Toc439452621 \h 683-3-4-1-قرابت نسبی PAGEREF _Toc439452622 \h 693-3-4-2- قرابت سببی PAGEREF _Toc439452623 \h 693-3-4-3- قرابت رضاعی PAGEREF _Toc439452624 \h 703-4-حقوق معنوی كودك PAGEREF _Toc439452625 \h 723-4-1-حق هویت PAGEREF _Toc439452626 \h 723-4-1-1-حق نامگذاری PAGEREF _Toc439452627 \h 733-4-1-2-حق تابعیت PAGEREF _Toc439452628 \h 733-4-2-حق آزادی PAGEREF _Toc439452629 \h 743-4-2-1-حق آزادی اندیشه و عقیده PAGEREF _Toc439452630 \h 743-4-2-2-حق تمامیت جسم و روان PAGEREF _Toc439452631 \h 75فصل چهارم: هویت و حق کودک در شناخت هویت خود PAGEREF _Toc439452632 \h 764-1-مقدمه PAGEREF _Toc439452633 \h 774-2-حق PAGEREF _Toc439452634 \h 784-2-1-مفهوم حق PAGEREF _Toc439452635 \h 784-2-1-1-حق- ادعا PAGEREF _Toc439452636 \h 784-2-1-2-حق- آزادی PAGEREF _Toc439452637 \h 784-2-1-3-حق- قدرت PAGEREF _Toc439452638 \h 794-2-1-4-حق- مصونیت PAGEREF _Toc439452639 \h 794-2-2-نظرية حق PAGEREF _Toc439452640 \h 814-2-3-حق(حق-ادعا) یا آزادی( حق-آزادی)؟ PAGEREF _Toc439452641 \h 854-3-هویت PAGEREF _Toc439452642 \h 914-3-1-مفهوم هویت PAGEREF _Toc439452643 \h 914-3-1-1-مفهوم لغوی PAGEREF _Toc439452644 \h 924-3-1-2-مفهوم اصطلاحی PAGEREF _Toc439452645 \h 924-3-2-منابع هویت PAGEREF _Toc439452646 \h 934-3-3-زمینه هاي شناسایی حق کودك بر هویت در غرب PAGEREF _Toc439452647 \h 944-4-هویت کودک در حقوق ایران PAGEREF _Toc439452648 \h 964-4-1-عناصر هویت در حقوق ایران PAGEREF _Toc439452649 \h 974-4-1-1-نسب PAGEREF _Toc439452650 \h 974-4-1-2-ثبت احوال PAGEREF _Toc439452651 \h 994-4-1-3-سرپرستی کودک با حفظ هویت PAGEREF _Toc439452652 \h 1004-4-1-4-اهدا جنین PAGEREF _Toc439452653 \h 1024-4-2-ضمانت اجراهای حفظ هویت کودک PAGEREF _Toc439452654 \h 1034-4-2-1-حمایت از هویت کودک در قانون مجازات اسلامی PAGEREF _Toc439452655 \h 1034-4-2-1-1-دزدین طفل تازه متولد شده PAGEREF _Toc439452656 \h 1034-4-2-1-2-عدم استرداد طفل PAGEREF _Toc439452657 \h 1044-4-2-1-3-رها کردن طفل PAGEREF _Toc439452658 \h 1054-4-2-1-4-ربودن طفل PAGEREF _Toc439452659 \h 1054-4-2-2-حمایت از هویت کودک در دیگر قوانین PAGEREF _Toc439452660 \h 1054-4-2-2-1-دروغ در خصوص هویت طفل PAGEREF _Toc439452661 \h 1064-4-2-2-2-خرید و فروش کودک PAGEREF _Toc439452662 \h 1064-4-2-2-3-قاچاق کودک PAGEREF _Toc439452663 \h 1074-5-حق کودك بر هویت در اسناد بین المللی PAGEREF _Toc439452664 \h 1074-5-1-کنوانسیون حقوق کودك PAGEREF _Toc439452665 \h 1074-5-2-کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزاديهاي اساسی PAGEREF _Toc439452666 \h 1084-5-3-میثاق بین المللی حقوق اقتصادي، اجتماعی و فرهنگی PAGEREF _Toc439452667 \h 1094-5-4-میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی PAGEREF _Toc439452668 \h 1104-5-5-اعلامیه اسلامی حقوق بشر PAGEREF _Toc439452669 \h 1104-6-راهکارهاي اسلام در حفظ حق کودك بر هویت PAGEREF _Toc439452670 \h 1104-6-1-اعتراف به نسب و حضانت PAGEREF _Toc439452671 \h 1114-6-2-تابعیت فرزند PAGEREF _Toc439452672 \h 1124-6-3-نامگذاري PAGEREF _Toc439452673 \h 1134-6-4-تأکید بر تشکیل و حفظ خانواده PAGEREF _Toc439452674 \h 1144-6-5-عدم پذیرش و تأیید فرزندخواندگی PAGEREF _Toc439452675 \h 1154-6-5-1-آیات PAGEREF _Toc439452676 \h 1154-6-5-2-روایات PAGEREF _Toc439452677 \h 1164-6-6-وجوب برداشتن لقیط(کودک گمشده) PAGEREF _Toc439452678 \h 1174-6-7-تحریم زنا و روابط نامشروع PAGEREF _Toc439452679 \h 118فصل پنجم: نتیجه گیری PAGEREF _Toc439452680 \h 121نتیجه گیری PAGEREF _Toc439452681 \h 122منابع و ماخذ PAGEREF _Toc439452682 \h 126
چکیدهاستفاده از فناوريهاي جديد در زمينة علوم پزشـكي در دهه هاي اخير، بسياري از نگرانيها را در مورد سلامت و بهداشت انسان كاهش داده است. ايـن فناوريها بـا رفع موانع سلامت افراد توانسته اند اميد آنهـا را بـه داشتن حياتي طولاني تر و با كيفيت بيـشتر برانگيزنـد. يكي از نگراني هايي كه همواره در طول تاريخ، زندگي شخصي و اجتماعي آدميان را تحت تأثير قرار داده، ناتواني هاي جنسي و عدم امكان باروري زنان و مردان بوده اسـت. اين نگراني هم اينك به كمك انواع مختلفي از روش هاي تلقيح مصنوعي به طور عمده كـاهش يافتـه اسـت. با اين حال قابل توجه است كه مانند هـر فنـاوري ديگـري، روشهـاي گونـاگون تلقـيح مصنوعي، خود موجب دشواريهاي نظري و عملي شده و پرسشهايي برانگيخته اسـت. غالب ايـن پرسشها از حيطة پزشكي فراتر رفته و در زمينه هاي فلسفة اخلاق، روانشناسي، جامعه شناسـي، حقوق و فقـه نيـز بـروز يافته اند. در اين نوشته، يكي از مسائل مهمي را بررسـي خواهيم كـرد كـه در پـي استفاده از روشهـاي فوق در درمان نابـاروري شـكل گرفتـه است و پاسخ به اینکه آيا فرزندانِ حاصل از اهداي گامت و جنين، حقي بـر شناخت هویت بیولوژیک خود دارند یا خیر؟ لذا در این پژوهش محقق تلاش کرده که موضوع فوق را از ابعاد مختلف مورد تحلیل و ارزیابی قراردهد.
کلمات کلیدی: حق، هویت، بیولوژیک، کودک، اهدای جنین، ناباروری، گامت، تلقیح منصوعی
فصل نخست: کلیات پژوهشالف- مقدمهانسان ماهيتاً موجودي اجتماعي و به اصطلاح مدني بالطبع است. خداوند، خالق همه هستي، آنگاه كه از كيفيت خلقت انـسان سـخن مي گويد، به زندگي قبيله اي و اجتماعي او اشاره مـي كنـد: «يـا ايهـا الناس إنا خلقناكم من ذكر و أنثي و جعلناكم شعوباً و قبائل لتعارفوا إنَّ أكرمَكم عنداالله اتقـاكم انّ االله علـيم خبيـر»، مردم! ما شما را از يك مرد و زن آفريديم و شما را تيره ها و قبيله ها قرار داديم تا يكديگر را بـشناسيد، گرامـيتـرين شـما نـزد خداونـد باتقواترين شماست، خداوند دانا و آگاه است(حجـرات، آیه13).
داشتن فرزند آرزوي هر زوجي مي باشد و اين ميل از ابتداي خلقت آدم تا به امروز و آينده وجود داشته و خواهد داشت، ليكن همواره گروهي از خانواده ها به دلايل پزشكي از نعمت داشتن فرزند محروماند به گونه اي که حدود10الي15درصد از زوجها نابارورند و به اين علت همواره در جستجوي روشهاي مختلفي براي حل مشكلات ناباروري خود بوده اند، از نذر و نياز و دعا تا توسل به انواع درمان هاي پزشكي و يا حتي پذيرش فرزند خوانده، ليكن در موارد بسياري وجود چنين مشكلي در زوجين نابارور سبب جدايي آنان مي گردد. امروزه با پيشرفت چشمگير علم پزشكي، روشهاي نوين بسياري براي حل مشكل نازايي ارائه شده است(حسینی، 1390، ص 49).
تلقـيح مـصنوعي، پديـدهاي نـوين اسـت كـه مـي توانـد موانـع بارداري را مرتفع و در توليـد نـسل بـه زوجـين، كمكـي شايان كند. آشكار است كه رفع اين موانع تا چه حـد در سلامت روحي، حفـظ نزديكـي عـاطفي زوجـين و بقـاي بنياد خانواده مؤثر است. با اين حال قابل توجه است كه مانند هـر فنـاوري ديگـري، روشهـاي گونـاگون تلقـيح مصنوعي، خود موجب دشواريهاي نظري و عملي شده و پرسشهايي برانگيخته اسـت. غالـب ايـن پرسـشها از حيطة پزشكي فراتر رفته و در زمينه هاي فلسفة اخـلاق، روانشناسي، جامعـه شناسـي، حقـوق و فقـه نيـز بـروز يافته اند. یکی از پرسش های مطرح شده در این خصوص این است که آیا کودکان حاصل از روش های جدید بارداری حق شناخت بیولوژیک خود را دارند.
توضيح اينكه، گامت، به سلول جنسي نر(اسپرم) يا ماده (تخمك) گفته مي شود و بنابراين اهـداي گامـت شـامل اهداي اسپرم يـا تخمـك اسـت. اهداي اسـپرم آنگـاه در مورد زوجي صورت مي گيرد كه شوهر به علت اخـتلال ژنتيكـي يـا عـواملي محيطـي چون شـيمي درماني يـا پرتودرمـاني، فاقـد اسـپرمِ توانـا بـراي بـارور سـاختن تخمك باشد. در چنين شـرايطي، اسـپرم اهـدايي مـردي ديگر به روشهاي مختلف در محيط آزمايشگاه به رحـم همسر منتقل مي شود يا پس از لقاح داخـل آزمايـشگاهي انتقال صورت مي گيرد. اهداي تخمك نيـز آنگـاه اعمـال مي شود كه زن به علت فقدان تخمدان، نارسايي زودرس تخمدان، شيمي درماني يا پرتو درماني قـادر بـه توليـد تخمـك نباشـد. در ايـن شـرايط، زن مـي توانـد داوطلـب دريافت تخمك زن ديگري باشـد. تخمـك اهـدايي همـراه بـا اسـپرم شـوهر مـي توانـد مـشكل ناباروري زوج را برطرف كند. اهداي جنين در شرايطي مورد استفاده قرار مي گيرد كه هر دو طرف دچار مشكلاتي مانند فقدان اسپرم يا تخمك ســالمند و گامــت اهــدايي را نيــز مــي پذيرنــد. راه حــل پزشكان براي اين معضل، استفاده از جنين اهدايي است. جنين اهدايي، حاصل تركيب اسپرم و تخمك زوج قانوني ديگري است كه پس از لقاح و تقسيمات اوليه و حـداكثر پس از چهـار روز از زمـان لقاح بـه رحم زنِ نابـارور منتقل مي شود(آخوندی، 1385، ص 27).
پيداست در اهداي گامت و جنين، كودك حاصل بـا يكـي از طرفينِ يا هر دو طرف زوج، پيونـد بيولوژيـك نـدارد، در اهـداي اسـپرم، مـرد و در اهـداي تخمـك، زن غايـب است؛ در اهداي جنين هر دو طرف بـه لحـاظ بيولوژيـك غايبند. زيـرا در اهـداي گامـت تنهـا يكـي از والدين بيولوژيك غايب است؛ اما در اهداي جنين، كودك حاصل، با پدر و مادري زندگي مي كند كه هر دو افرادي غير از صاحبان سلولهاي جنسي تشكيل دهنـدة جنـين هستند. گفتني است اگر زن علاوه بر عدم توان باروري، به عللي نظير فقدان رحـم يـا نقـص در سـاختار آن، تـوان حمـل جنين را نداشته باشد، جنين اهدايي نه در رحـم او، بلكـه در رحم جايگزينِ زنِ دومي پـرورش خواهـد يافـت (پیشین، ص33).
در اينجــا تركيبــي از دو روش اهـداي جنـين و رحم جايگزين را ـ كه روش ديگري در درمان ناباروري است ـ شاهديم. كودك حاصـل از ايـن باروري نـه ارتبـاطي بيولوژيك با پدر و مادرِ پس از تولدش دارد و نـه حتـي در رحم مادر اهدا گيرنده گامت يا جنين، پـرورش يافتـه است. اين كودك وضعيتي نظير وضعيت كـودك فرزنـد خوانده دارد(عباسی، 1384، ص 192).
با اين حال، مسأله اين است كه حق کودک در شناخت هویت بیولوژیک خود دقيقاً به چه معنا و تا چه حد موجـه و قابـل دفـاع اسـت. لذا در این پژوهش قصد تشریح و توضیح این مسئله را داریم.
ب- بیان مسئلهانسان موجودیست اجتماعی و در بستری به نام خانواده رشد می کند. با توجه به اهمیت خانواده و نقش آن در تشکیل جوامع بشری و توصیه اسلام بر حفظ و قوام این بستر یکی از عوامل حفظ بنیان که داشتن فرزند است، به عنوان اصلی ترین رکن وجودی خانواده متبلور می گردد. این جنبه از ازدواج که دیگر جنبه های آن تحت تاثیر قرار داده عدم توانایی زوجین یا یکی از آنان در تولید مثل باعث ایجاد خلل در زندگی انان و در برخی موارد نافرجام ماندن آن می گردد. در سالیان اخیر امار رو به رشد زوجین نابارور از یک سو و پیشرفت دانش و فناوری های نوین علوم پزشکی و گسترش روش های درمانی در این خصوص از سوی دیگر ناباروری را به عنوان یک بیماری در اکثر قریب به اتفاق موارد درمان پذیر نموده است. برخی از جنبه های این روند موجب طرح مسائلی نوین در ابعاد حقوقی و فقهی گردیده است. از این منظر پاسخ به برخی شبهات منجمله اینکه فرزندان ناشی از روش های نوین باروری حق شناخت هویت بیولوژیک خود را دارند یا خیر؟ آیا دانستن و در اختیار قرار ندادن این اطلاعات منافاتی با خود مادی و معنوی شناخته شده برای طفل دارد یا خیر؟ و اینکه صحیح تر به نظر نمی رسد که بر اساس اصل عدالت و ضرورت اخلاقی و جلوگیری از ازدواج با محارم این حق را یک حق قانونی بدانیم. سوالاتی از این گونه همزمان به بکارگیری تکنیک های جدید باروری در حوزه حقوق و اخلاق اذهان را به خود مشغول کرده که لازمه پاسخ این شبهات تحقیق و تفحص در این باره می باشد.
پ- اهمیت و ضرورت تحقیق
همواره تحولات و تغییرات سریع در جوامع بشری و گستردگی علم و تکنولوژی از جمله راه های درمان ناباروری شبهات جدیدی را پدید آورده که قطعا این شبهات ریشه در علوم اخلاقی و هنجارهای دینی فرهنگی و اجتماعی و ……..می باشد. از جمله این مسائل مطرح شده حق شناخت بیولوژیک فرزند می باشد که در صورت حق شناخت کودک قلمرو وسیعی از زندگی کودک را تحت تاثیر قرار داده و آثار حقوقی بسیاری بر آن بار می شود. از این رو نظر به افزایش ناباروری در زوجین شایسته است با بررسی جامع در این خصوص تبعات متعدد این موضوع در حوزه های مختلف مورد ارزیابی قرار گرفته و پرسش های ایجاد شده در حوزه های مختلف علوم انسانی با پاسخ های در خور از سوی صاحبنظران این حوزه مواجه گردد. چه بسا نپرداختن به شبهات یاد شده در آینده خانواده ها و جوامع بهبود یافته از آسیب ناباروری را با آسیب های تبعات بحران ناشی از عدم حل و فصل پیامد های ذهنی و اخلاقی این گونه روش های نوین مواجه سازد.
ت- سوالات تحقیقاز آنجا که علم حقوق امری اعتباریست، نه واقعی و تکوینی، طبعا موضوعات مختلف آن وقتی به بوته عمل نهاده می شوند، سوالات متنوع و نوعی را مطرح می سازد که نگارنده در این تحقیق درصدد پاسخگویی به پاره ای از آن هاست
1-آیا عدم اطلاع کودک از هویت بیولوژیک منافاتی با حقوق شناخت شده کودک دارد یا خیر؟
2-دیدگاه فقه و حقوق در رابطه حقوق مالی و معنوی طفل چیست؟
ث- فرضیات تحقیقفرضیه این پژوهش را می توان این گونه مطرح نمود:
حق شناخت هویت بیولوژیک کودک را باید یک حق قانونی بدانیم.
ج- پیشینه تحقیقموارد مشابه با موضوع پژوهش کارهای مختلفی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم:
1. مقاله حق بر شناختن پدر و مادر بيولوژيك توسط دکتر محمد راسخ در فصلنامه باروری و ناباروری چپاپ گردید. وی بیان داشت که، بـه رسـميت شناختن حق بر شناختن ريشة بيولوژيك به معناي قوي آن، حتي به لحاظ عملي قابل دفاع باشد. حداقل اين است كه نبايد اين حق را به اين معنا، قاعدهاي رسمي برشمرد ِ زيرا پيامدهاي مـضرِ آشـكار آن، بـسي بـيش از منـافع احتمالي يا فرضياش است. به علاوه، قبول و به رسميت شناختن اين حق ادعا، دشواريهاي اجتماعي مهيبـي را نيز برمي انگيزد. سرنوشت مسائلي نظير «ارث» با قبـول حق ادعاي شناختنِ والدين بيولوژيك، دچار ابهام هايي مي شود كه پيامدهاي آن ميتواند ناهنجاريها، اختلافـات حقوقي و حتي خشونت هاي اجتماعي بسياري را موجب شود. اين، يكي از دلايلـي اسـت كـه در رد حـق «حـق بر شناختن والدين بيولوژيك» مطـرح مي شود. ايجاد اين بحرانهاي اجتماعي و درنظرگرفتن تكـاليفي خاص براي افراد جامعه و دولت، خود حاجت به دلايلـي موجه دارد كه در دست نيست. اينك، با در نظر گرفتن دو رويكرد از رويكردهاي عمـده در فلسفة اخلاق، يعني وظيفه گرايـي و پيامـدگرايي، مي توان گفت نفي حقِ بر شـناختنِ ريـشه بيولوژيـك بـه معناي قوي آن، هم بـه دلايـل وظيفـه گرايانـه و هـم بـه دلايل پيامدگرايانه ، ممكن و قابل دفاع است. با اين حـال، حـق بـر شـناختن ريـشه بيولوژيـك را بـه معناي ضعيف آن تصديق كرديم كه نوعي حـقـ آزادي محسوب مي شود و بر توانايي فـرد، در جـست و جـوي شخصي اش دلالت مي كند. مطابق اين معنا، فردي كه بـه اختيار در پي ريشة بيولوژيك خـود اسـت مـيتوانـد بـه نزديكـان، پزشـكان و روانشناسـاني مراجعـه كنـد كـه تصور ميكند ميتوانند كمكي بـه او كننـد. امـا او مجـاز نيست با توسل به اين حق آزادي ديگران را تحت فشار و تكليف قانوني قرار دهد. ديگران «ميتوانند» با درنظـر گرفتن موقعيت رواني خاص فرد و حقوق خانواده به او كمك كنند.
2. مقاله بررسی حق کودك بر هویت در اسلام و اسناد بین المللی توسط محدثه معینی فر در پایگاه تخصصی نور ارائه گردید. وی عنوان کرد که، حق بر هویت یا حق دانستن کودك از جمله حقوقی است که در کنوانسیون حقوق کودك به آن اشاره شده و مصادیقی براي آن برشمرده شده است. این کنوانسیون همچنین راهکارهاییرا در جهت حفظ حق هویت ارائه داده است؛ اما با بررسی قوانین کشورهاي مختلف، میتوان دریافت که بسیاري از کشورها با اینکه به کنوانسیون حقوق کودك پیوسته اند، چندان به حق بر هویت کودك توجهی ندارند. به نظر می رسد که نارسایی در قوانین همین کشورها سبب شده است که چنین حقی براي کودك در کنوانسیون فرض شود. حال آیا مسأله هویت می تواند به عنوان حق براي کودکان مطرح شود یا آنکه بستر نادرست قوانین هدایت کننده جوامع غربی از جمله قانونی شمردن روابط آزاد جنسی، تولد ناشناس و رازداري در اهدايگامت و جنین باعث شناسایی این حق شده است. قوانین اسلامی با توجه به نسب و حرمت زنا مانع از گم شدن هویت کودك و در نتیجه شناسایی این حق براي حفظ منافع کودك می شود و در نتیجه نیازي به طرح حق هویت اصالتاً ندارد؛ در حالی که اسناد غربی، آن را مطرح می کنند، اما بدان پایبند نمی مانند. یکی از حقوقی که در کنوانسیون حقوق کودك برشمرده شده است، حق بر هویت اوست. این حق در موقعیت هاي مختلفی براي وي در این کنوانسیون شناسایی شده است. کشورهایی که به این کنوانسیون پیوسته اند، باید آن را در قوانین فعلی خود لحاظ کنند. ایران نیز از جمله آن کشورهاست. در این راستا و بر اساس قانون اساسی جمهوري اسلامی، منابع اسلامی می توانند به وضوح حدود این حق و چگونگی لحاظ آن در قوانین فعلی کمک نمایند. لازم به ذکر است که اسلام حقوق بیشماري را براي کودك در دورانهاي مختلف زندگی برشمرده است که خود میتواند کنوانسیون مستقلی براي حقوق کودك به شمار آید، مثلاً قبل از ولادت کودك، به مواردي مانند انتخاب همسر در ازدواج والدین، انگیزه ازدواج، کیفیت انعقاد نطفه و مواظبت از جنین اهمیت می دهد و در دوران نوزادي نیز حقوقی مثل اعتراف به نسب و حضانت، امنیت طفل، تابعیت، نامگذاري، غسل نوزاد، شیر مادر و ممنوعیت آزار رسانی به نوزاد را مطرح می نماید. اسلام همچنین در دوران کودکی حق تربیت و محبت و بازي با کودك را از حقوق وي می داند و در دوره هاي نوجوانی و جوانی نیز حقوقی را براي وي برمی شمرد.
3. مقاله حقوق كودكان در اهداي گامت توسط سید طه مرقاتی در فصلنامه پایش ارائه گردید. وی بیان داشت که، حقـوق كودك، خواه در تولد با روش متداول و خواه روش مصنوعي با استفاده از عوامل بيگانه، به چند دسته كلي قابل تقسيم است:
1. بهره مندي كودك از وجود زوجيني كه پدر و مادر حكمـي او به شـمار مـي آينـد.
2. برخـورداري از ارث يـا مـالي كـه بتوانـد جايگزين ارث باشد.
3. حضانت و نگهداري طفل در دوران طفوليت از سوي والدين يا كساني كه در حكم آنان هستند.
4. تـأمين نفقـه كودك در دوران نيازمندي او از جانب والدين حقيقي يا حكمي او و
5. قرار گرفتن تحت ولايـت كساني كه مي توانند قانونا ولي او به شمار آيند.
4. مقاله درمان ناباروري و رازداري در اهداي گامت توسط سید محمد علی پورپخش در فصلنامه اخلاق پزشکی به چاپ رسید. وی در این مقاله بیان کرد که، از اواخر قرن بيستم شاهد پيشرفتهاي چشمگيري در زمينه پزشكي توليد مثل بوده ايم. از مهمترين و بحث انگيزترين اين موارد، مي توان به تولد اولين فرزند حاصل از لقاح خارج رحمي اشاره كرد. شايد تا سه دهه قبل، ناباروري هر يك از زوجين به منزله يك امر ناممكن و انقطاع نسل محسوب مي گرديد. شناسايي علل ناباروري و گسترش تدريجي تكنيكهاي درمان ناباروري از تحريكتخمك گذاري تا اهداي گامت، اهداي جنين و رحم جايگزين امكان درمان بيشتر ناباروريها را فراهم ساخت.تولد لوئيس براون به عنوان اولين كودك ناشي از لقاح آزمايشگاهي در سال ،1978آگاهي مردم از درمانهاي نوين ناباروري افزايش يافت. از آن سال روشهاي جديد كمك باروري به سرعت رشد و گسترش يافت. به كارگيري اين تكنيكها، اميد به حاملگي را در زوجيني كه عليرغم درمانهاي متعدد جراحي و دارويي صاحب فرزند نشده اند، افزايش داد. بر پايه گزارش سازمان جهاني بهداشت به طور تقريبي بيش از هشتاد ميليون زوج در جهان و بيش از يك و نيم ميليون زوج ايراني نازا هستند. با پيشرفتهاي اخير در زمينه استفاده از روشهاي كمك باروري، سالانه تعداد زيادي كودك در كشورهاي مختلف ازراه اهداي گامت متولد مي شوند.
چ- اهداف تحقیقطرح بحث و انتخاب عنوان در حق شناخت هویت بیولوژیک کودک برای موضوع پایان نامه :
اولا: از این روست که نوشته های فقهی و حقوقی درباره این موضوع اندک است و انتظار می رود این نوشته به سهم خود کمکی باشد در تلاش برای پاسخ به سوالات مطرح شده در این حوزه.
ثانیا: هدف این است که این مسئله از منظر فقه و حقوق مورد بررسی قرار گیرد تا ماهیت آن از منظر فقه و حقوق دقیقا مشخص و مبرهن گردد، همچنین وضعیت حقوقی آن در دیگر کشورها در مقایسه با حقوق داخلی روشن گردد.
ح- جنبه نو آوری تحقیق
امروزه تقنین و وضع قواعد حقوقی جدید به فرآیند طولانی و به بررسی ملاحضات همه جانبه نیازمند است. این فرایند در حوزه حقوق کودک به دلیل ارتباط تنگاتنگ قوانین با پیشرفت تکنولوژی بسیار حساس و مستلزم دقت نظر و نظریه پردازیب و قاعده سازیست، علاوه بر این مطلب دگرگونی و تفاوت های ماهوی ناشی از حوزه مذهب و فرهنگ در کشور ما ایجاب می نماید که با در نظر گرفتن مطالب و ملزومات کلی در این خصوص که اشتراکات جوامع بشری را به صورت کلی مدنظر قرار می دهد، موضوعات مربوط به این حوزه با رویکرد اختصاصی ناشی از مولفه های خاص فرهنگی و مذهبی یاد شده در کشور ما مورد بررسی قرار گیرد. بی شک هنجار های بعضا متفاوت در اجتماع مردمان ایرانی نیازمند تحلیل فراتر و همه جانبه و البته با توجه به اصول و منابع دخیل در این مورد از جمله فقه شیعه و قوانین مدنی ممزوج با فرهنگ ایرانی می باشد.
خ- روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
د- سازماندهی تحقیق
در نظر داریم که این پژوهش را در قالب پنج فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم.این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و …..است.
فصل دوم: ناباروری و درمان آن
در این فصل قصد داریم به بحث از ناباروری و طریقه درمان آن بپردازیم. در ابتدای امر، علل ناباروری مردان و زنان بیان خواهد شد، سپس روش های کمکی تولید مثل را بیان خواهیم نمود، روش هایی مانند لقاح مصنوعی، رحم جایگزین و …….تشریح خواهیم نمود.
فصل سوم: بررسی انواع حقوق کودکان
در این فصل به بررسی و تشریح انواع حقوقی که کودک می تواند داشته باشد، می پردازیم.
فصل چهارم: هویت و حق کودک در شناخت هویت خود
در این فصل ابتدا به مفهوم شناسی حق و هویت می پردازیم. تا با آشنایی با این واژگان به حق کودک در شناخت هویت بیولوژیک خود بپردازیم.
فصل پنجم: نتیجه گیری
در این فصل نتیجه ای را که دنبال نمودیم را بیان خواهیم کرد.
فصل دوم: ناباروری و روش های درمان آن2-1-علل ناباروریباروری، عملی بسیار پیچیده است كه باید در محدودهی زمانی مشخصی صورت گیرد. از منظر پزشكی اسپرم مرد همیشه آماده برای باروری تخمك است. ولی تخمك زن پس از هر دوره تخمك گذاری فقط در محدودهی زمانی 12 تا 24 ساعت پس از آزاد شدن قابل باروری است. بنابراین لقاح طبیعی زمانی اتفاق میافتد كه زن یك یا تعداد بیشتری تخمك سالم بالغ را آزاد ساخته و این تخمكها با اسپرم سالم و بالغ مرد تركیب شود، در این راستا وظیفهی دستگاه تناسلی زن، فراهم نمودن محیط مناسبی برای حركت اسپرم در مخاط داخلی دستگاه تناسلی و رسیدن به لولههای فالوپ و در نهایت لقاح با تخمك است. در نتیجه با توجه به مطالب گفته شده لقاح و به دنبال آن حاملگی طبیعی، در صورت حضور پنج معیار امكانپذیر است:
1. یك یا چند تخمك سالم و بالغ در زمان مناسب و در ارتباط با محیط هورمونی مناسب، آزاد و رها شوند.
2. اسپرم سالم، قوی، فعال و بالغ در داخل یا نزدیك رحم زن و در حوالی زمان تخمك گذاری وجود داشته باشد.
3. محیط فیزیكی و شیمیایی لازم برای عبور اسپرم و قابلیت بخشیدن به اسپرم در ناحیه تناسلی زن فراهم گردد.
4. لولههای رحمی (فالوپ) سالم و باز، توانایی لازم را برای عبور مناسب اسپرم و تخمك فراهم آورد.
5. رحم سالم و بدون نقص (بدون تومورهای فیبروئیدی پولیپپ، رحم دو شاخه و همچنین وجود لایه ی آندومتریوم با ضخامت كافی و سالم) برای شكلگیری مناسب و لانه گزینی جنین ضروری است(آخوندی، پیشین، ص 27).
در عین حال باید خاطر نشان ساخت تقریباً 15 درصد زوجین با بیماری تحت عنوان نازایی مواجهاند كه این آمارها نیز روز به روز در حال افزایش است. در تعریفی كه پزشكان ارائه میدهند« نازایی عبارت است عدم توانایی در حاملگی بعد از یك سال نزدیكی فعال زوجین، بدون استفاده از وسایل جلوگیری كننده از حاملگی»(غفاری، 1380، ص7).
برای پی بردن به علل نازایی باید زوجین به طور دقیق مورد بررسی قرار گیرند. علل نازایی به طور عمده به دو فاكتور زنانه و مردانه تقسیم میشود اگرچه پارهای از عوامل نیز مشترك ما بین زنان و مردان هستند همچون افزایش سن و گذشت دوره باروری، صدمات ناشی از داروهای الكلی و مواد مخدر، شیمی درمانی و رادیو تراپی، سموم شیمیایی و عوامل محیطی.
2-1-1- علل ناباروری مردانانسداد مجاری انتقال دهنده اسپرم یكی از علل شایع ناباروری در مردان است، انسداد كامل ممكن است یا به دلیل ابتلا به بیماری هایی باشد كه از طریق ارتباط جنسی منتقل میشود یا وازكتومی. از علل دیگر نازایی در مردان واریكوسل است. واریكوسل به معنی جمع شدن خون در سیاهرگهای مستع شده در اطراف بیضههاست كه به واسطهی افزایش درجه حرارت در ناحیهی اسكروتوم و بیضه ها به وجود میآید و تولید اسپرم طبیعی و فعال را مختل میكند. در برخی موارد نادر بیماری های ارثی، رشد غیر طبیعی بیضهها یا لولههای انتقال دهندهی منی، داروهای خاص یا مواد شیمیایی محیطی و هم چنین شیمی درمانی در سرطانها نیز باعث جلوگیری از تولید یا نقص در عملكرد اسپرم میشود. گاهی نیز تولید اسپرم ممكن است در مرد ناكافی باشد و در نتیجه، اسپرم ها نتوانند خود را از موانع شمرده شده عبور دهند، گاهی نیز بیشتر اسپرمهایی كه در مردان تولید میشود، ناهنجارند و نمیتوانند تخمك را بارور كنند، كه در نتیجه حالت عقیمی پیش میآید(پیشین، ص10).
2-1-2-علل ناباروری زنانناباروری در زنان دلایل مختلفی دارد كه از میان آنها میتوان به دلایل ذیل اشاره نمود:
شایع ترین علت نازایی زنان صدمات وارده بر لولههای رحمی (فالوپ) است كه منجر به انسداد آن شده در نتیجه مانع از پیوستن اسپرم و تخمك میشود. علاوه بر آن بیشتر علل نازایی زنان در وجود عواملی است كه از رسیدن اسپرم ها به ثلث بالایی لولهی تخمبر جلوگیری میكنند. مثلاً ترشحات دستگاه تناسلی بعضی از زنان، برای اسپرم بسیار نامناسب است و در بعضی موارد، تقریباً تمام اسپرمها در هنگام مواجه شدن با این مایعات میمیرند. از جمله موانع دیگر، باید به بدشكلی گردن رحم، ترشح مخاط گردن رحم كه كشنده ی اسپرم میباشد، بد شكلی رحم و گرفتگی مسیر یك یا هر دو لوله ی تخم بر اشاره كرد. همچنین نازایی ممكن است ناشی از صدمه و آسیب به تخمدانها باشد. گاهی وضعیت هورمونی رحم و تخمدان طبیعی است و تخمك به اندازه كافی رشد كرده است، اما تخمدان امكان آزاد سازی تخمك را ندارد. مثلاً به دلیل صدماتی كه ذكر شد یا ضخامت دیوارهی فولیكول تخمدان، تخمك در داخل فولیكول به دام افتاده و امكان آزاد سازی آن مهیا نمیشود. صدمه به لایهی رحمی اندومتریوم به سبب بیماری، جراحی یا عفونتها نیز منجر به نازایی زن میشود. علاوه بر موارد فوق فقدان تخمدان، عدم مهاجرت سلول تخم یا عدم لانه گزینی آنها در جدارهی رحم موجب عقیمی زنان خواهد شد(موسوی تبار، 1386، ص2).
2-2- تكنیكهای جدید در درمان ناباروری2-2-1- روش باروری در داخل رحم (I.U.I)منی مرد را پس از گرفتن و شستشو و آماده سازی در هنگام تخمك گذاری وارد دستگاه تناسلی زن (معمولاً داخل حفره رحم) مینمایند. به این روش در صورت استفاده از اسپرم شوهر A.I.Hو در صورت استفاده از اسپرم بیگانه A.I.D گفته میشود.
2-2-2-روش باروری در لوله آزمایش (I.V.F)اسپرم مرد و تخمك زن را گرفته و در محیط آزمایشگاه در مجاورت یكدیگر قرار داده تا لقاح انجام شود و پس از دو روز، جنین حاصله را (در مرحله 4 تا 8 سلولی) وارد حفره رحم مینمایند.
2-2-3- روش زیفت (Z.I.F.T)اسپرم مرد و تخمك را گرفته و در محیط آزمایشگاهی در كنار یكدیگر قرار میدهند تا لقاح صورت و سپس جنین تشكیل شده را در حالیكه هنوز تكثیر سلولی شروع نشده است به داخل لوله رحم منتقل میكنند تا رشد جنین به طور طبیعی در داخل لوله رحم انجام شود.
2-2-4- روش گیفت (G.I.F.T)اسپرم مرد و تخمك زن را گرفته و سپس آنها را همراه با هم وارد لوله رحم می كنند تا هم لقاح و هم رشد جنین به طور طبیعی در داخل لوله رحم انجام شود.
2-2-5- روش (I.C.S.I)به دلیل اینكه اسپرم قادر به نفوذ و ورود به تخمك نمیباشد بوسیله دستگاه ویژهای یك اسپرم را وارد تخمك كرده و لقاح به طور مصنوعی در محیط آزمایشگاه رخ میدهد و دو روز بعد از رشد جنین، آن را به داخل رحم منتقل مینمایند. لازم به ذكر است كه مراحل اخذ تخمك و اسپرم از طریق مجاز انجام میگیرد(غفاری، پیشین، صص 8-15).
2-2-6-روش های ویژهعلاوه بر روشهای ذكر شده حالت هایی قابل تصور است كه هر یك از زن و مرد و یا هردوی آنها فاقد سلول جنسی (گامت) باشند و یا با وجود سلول جنسی، زن از داشتن رحم سالم محروم باشد كه این موارد را میتوان چنین طبقه بندی كرد.
2-2-6-1-اهدا گامتدر این روش مرد یا زن فاقد اسپرم یا تخمك سالم میباشند و یا به دلایلی همچون بیماریهای خاص نظیر ایدز و یا هپاتیت و یا بیماریهای ژنتیكی (نقصهای ژنتیكی) و یا حتی كهولت سن زوجین و خطراتی كه از این طریق متوجه كودك متولد میشود از استفاده از سلولهای جنسی زوجین، مرد یا زن خودداری میگردد. در این راستا برای حل این مشكل از تخمكها و اسپرمهای اهدایی استفاده میگردد. به كارگیری تكنیك اهدای تخمك و اسپرم توسط شخص دیگر (بیگانه) امكان باروری زوج نابارور را فراهم میآورد. اگرچه بدلیل وجود پارهای موانع شرعی و حقوقی استفاده از این روش در كشورمان هنوز بدرستی جا نیفتاده امّا در كشوررهای دیگر با وضع قوانین و مقررات خاص امكان این جایگزینی فراهم آمده است(پوربخش، پیشین، ص171).
2-2-6-2- اهدا جنیندر بسیاری از مواقع تعداد تخمكی كه از یك زن تحت درمان نازایی جمع آوری میشود، بیشتر از تعدادی است كه برای انجام یك دوره درمانی مورد نیاز است. در این حالت تخمكهای اضافه بارور و سپس منجمد شده و برای دورههای درمانی بعد مورد استفاده قرار میگیرد. استفاده از جنینهای منجمد شده در انتقالهای بعدی، تقریباً شانسی معادل 30 درصد را برای حاملگی به زوج میدهد كه در بسیاری از موارد، زوج پس از حامله شدن، از استفاده مجدد از جنینهای منجمد شده خودداری نموده و آمادگی اهدای آنها را به زوجهایی كه فاقد اسپرم یا تخمك یا هردو میباشند، اعلام میدارند (حسینی، پیشین، ص 14).
2-2-6-3-رحم جایگزین2-2-6-3-1-مـفهوم اسـتفاده از رحم‌ جایگزینتعاریفی‌ برای استفاده از رحم جایگزین و به بیانی دیگر، «جانشینی در بارداری‌ ارائه‌ شـده اسـت. قراردادی است که به مـوجب آنـ، یک‌ زن‌ (مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج‌کرده‌ (والدین‌ حکمی) موافقت می‌کند که جـنینی را بـرای آنـها‌ حمل‌ کرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرّد تولد به‌ آن‌ زوج تسلیم نماید و آنها‌ بچّه‌ را مـثل‌ فـرزند‌ خودشان‌ بزرگ کنند (نایب‌زاده، پیشین، ص82).
تعاریف‌ بیان‌ شده در این باره بسیار سودمند و تـبیین‌کنندة عـناصری از ایـن موضوع‌ است،‌ اما به دور از ایراد نیست؛‌ برای مثال، تعریف فوق‌ مانع‌ نیست؛ چراکه بارداری مـادر جـانشین‌ بـا‌ تخمک خویش را نیز دربردارد، حال آنکه اگر زنی با تخمک و رحم‌ خـود‌ بـارور شود، بدون هیچ اختلافی،‌ مادر‌ اصلی‌ به شمار می‌آید؛‌ بنابراین،‌ اطلاق مادر جانشین بر‌ چنین‌ زنـی و هـمچنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صادق نیست و دیگر آنکه‌ به‌ جـای بـررسی موضوع استفاده از رحم‌ جایگزین‌ باید موضوع‌ هـبه‌ یـا‌ فـروش تخمک یا فرزند‌ از سوی مادر نسبی را طـرح و بـررسی کرد. همچنین این تعریف به استفاده از‌ روشهای‌ باروری کمکی که دارای احکام خاصّی‌ اسـت،‌ اشـاره‌ای‌ ندارد.‌ پس‌ ضرورت دارد با‌ بـهره‌مندی‌ از ایـن تعاریف و تـوجّه به مباحث دیـگر، تـعریف بهتری برای استفاده از رحم جایگزین یا جانشینی در بارداری ارائه کرد: جانشینی در بارداری توافقی است کـه‌ بـر‌ پایة آن، زنی (مادر جانشین مـی‌پذیرد تـا با روشـهای کـمکی تـولید مثل و استفاده از اسپرم و تـخمکِ والدین حکمی یا اشخاص ثالث‌ که‌ در آزمایشگاه بارور شده و یا‌ به جنین تبدیل شده، بـاردار ‌شـود و در حالی که ارتباط ژنتیکی با فـرزند نـدارد، فـرزند نـاشی از آن تـخمک بارور شده یـا بـه‌ جنین‌ تبدیل‌شده را حمل ‌کند‌ و پس از تولد، او را به زوج طرف توافق (والدین حکمی یا متقاضی) تحویل دهد(علیزاده، پیشین، ص180).
2-2-6-3-2-تقسیمات استفاده از رحـم جایگزیناسـتفاده از رحـم جایگزین در فرایند تولید مثل را بر‌ پایة‌ مـقسمهای مـتفاوت مـانند وجـود یـا عـدم وجود ارتباط ژنتیکی بین والدین و فرزند، کیفیت قرارداد یا آثار آن، می‌‌توان به چند قسم تقسیم کرد؛ برای مثال، جانشینی در بارداری را‌ بر‌ پایة وجود‌ یا عدم وجـود ارتباط ژنتیکی مادر جانشین (زن ثالث) و والدین، اعم از حکمی یا متقاضی با‌ جنین، به سه دسته تقسیم کرده‌اند (نایب‌زاده، پیشین، ص79).
2-2-6-3-2-1- جانشینی‌ در‌ بارداریمادر جانشین که در این حالت به او «جانشین کامل نیز اطـلاق مـی‌‌شود، با بچه هیچ ارتباط ‌‌ژنتیکی‌ ندارد و او تنها به موجب توافق جانشینی در بارداری، اعم از آنکه‌ تجاری‌ یا‌ غیر تجاری باشد، تخمک بارورشده یا جنین رشدیافته در خارج رحم را که متشکل از‌ اسـپرم و تـخمکِ والدین حکمی است و با استفاده از روشهای کمکی تولید مثل به وی‌ منتقل‌ گردیده و باردار شده است، حمل می‌‌کند (آخوندی، پیشین، ص 33).
این قسم در مقایسه با اقسام دیـگر، رواج بـیشتری دارد و عمدة بحث‌ مجامع‌ حقوقی و قضایی در استفاده از رحم جایگزین بر پایة این قسم است.
2-2-6-3-2-2- جانشینی با باروری مصنوعیقسم دیگر مطرح‌شده در جانشینی بارداری، جانشینی با باروری مصنوعی است.‌ در‌ این‌ قسم، تخمک مـادر جـانشین با‌ اسـپرم‌ مرد‌ که پدر حکمی به شمار می‌رود، بارور می‌‌شود و مادر جانشین، تخمک بارور شدة خود با اسپرم پدر حـکمی را حمل‌ می‌‌کند؛‌ بنابراین،‌ مادر جانشین (مادر جانشین جزئی) و همچنین پدر‌ حکمی‌ بـا بـچه ارتـباط ژنتیکی خواهند داشت؛ چرا که تخمک مادر جانشین با استفاده از لقاح داخل رحمی یا خارج‌ رحمی‌ بـا‌ ‌ ‌اسـپرم مرد بارور می‌‌شود و مادر جانشین، جنین حاصل از‌ تخمک خود را که با اسپرم پدر حـکمی بـارور شـده است، حمل می‌‌کند و همسر زوج نابارور، مادر‌ متقاضی‌ به‌ شمار خواهد رفت و هیچ ارتباط ژنتیکی بـا بچه نخواهد داشت‌ و در صورت تحویل فرزند به او، رابطة بین آنها از نوع فرزندخواندگی است. بـه نظر می‌رسد‌ قسم‌ مـزبور،‌ داخـل در بحث استفاده از رحم جایگزین نیست؛ چراکه در این قسم،‌ زن،‌ صاحب‌ تخمک و رحم و مادر اصلی فرزند است؛ بنابراین، اطلاق مادر جانشین بر چنین‌ زنی‌ و همچنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صـادق نیست و باید به جای بررسی‌ موضوع‌ استفاده از رحم جایگزین، موضوع هبه یا فروش تخمک یا فرزند از سوی‌ مادر‌ نسبی‌ را طرح و بررسی کرد. نتیجه اینکه چنین قسمی تخصّصاً از بحث جانشینی در‌ بارداری‌ خـارج اسـت و پرداختن به آن در اینجا جایگاهی ندارد(پیشین، ص 35).
2-2-6-3-2-3- جانشینی‌ با اسـتفاده از جـنین اهداییاهدای جنین یک شـیوهی درمـان نازایی است که بر اساس آن‌ اسپرم‌ مرد‌ و تخمک زن گرفته شده و در محیط آزمایشگاه در مجاورت یکدیگر قـرار داده مـی‌شود‌ تـا‌ پس از لقاح و تقسیمات اولیه و حداکثر تا چهار روز از‌ زمان‌ لقاح‌ به رحم زن متقاضی مـنتقل گـردد. از ایـن روش با علامت اختصاری« I.V.F» یعنی باروری‌ در‌ لولة‌ آزمایشگاه یاد می‌شود. هم‌چنین می‌توان از جنین‌هایی که قبلاً مـنجمد شـده‌اند نـیز‌ استفاده‌ نمود، گرچه درصد موفـقیت کمتری دارند(نایب زاده، پیشین، ص27).
گو‌ اینکه‌ گاهی مـبحث «اجـارة رحـم» نیز ذیل مبحث‌ اهدای‌ جنین‌ مورد مطالعه قرارگرفته، علت آن هم این‌ است‌ که در اجـارة رحـم نیز جنین اهدا می‌شود؛ ولی روشن است که در‌ اجارهی‌ رحم، جنین با این هـدف‌ اهـدا‌ مـی‌شود که‌ پس‌ از‌ طی مراحل حمل و ولادت توسط‌ زن‌ ثالث، به صاحبان اصلی جنین برگردانده شود، ولی در اهـدای جـنین طفل‌ متولد،‌ به زوجین دریافت کنندهی جنین داده‌ می شود. به عـبارت‌ دیـگر‌ «بـیمار» در اهدای جنین که‌ محل‌ مبحث است زوجین دریافت‌کنندهی جنین می‌باشند، ولی در اجارهی رحم، زوجین اهداکنندهی جـنین‌ بـه‌ عـنوان بیمار تلقی می‌شوند(پیشین، ص29).
2-2-6-3-2-3-1-فرایند اهدای جنیناهدای‌ جنین‌ به عنوان یک شیوهی‌ درمـان‌ نـاباروری، زمانی انجام می‌شود که زوجین دارای سلول جنسی سالم و مناسب برای تولیدمثل‌ نمی‌باشند؛‌ ولی زن قادر به گذراندن مـوفقیت‌آمیز‌ یـک دورهی‌ بارداری‌ منجر‌ به زایمان می‌باشد. بدین‌ منظور مراحل ذیل طی می‌شود:
1. ابـتدا از «داروهـای باروری و هورمون‌های محرک تخمدان برای‌ تحریک‌ تـخمدان اهـداکنندهی تـخمک استفاده می‌شود. داروهای‌ تخمک‌گذاری‌ غالباً‌ طی‌ یـک‌ دوره ی هفت تا‌ ده‌ روز تجویز می‌گردد.
2. بازیابی تخمک؛ در این قسمت از دو روش استفاده می‌شود: روش متداول‌،‌ جراحی‌ سـرپایی‌ «آسـپراسیون فولیکول» است. در این روش مقدار‌ مـناسب‌ تـخمک‌ از‌ طریق‌ سـونوگرافی‌ از راه واژن (مـهبل) بـه دست می‌آید. به این صورت کـه پروب سـونوگرافی داخل واژن گذاشته می‌شود. پروب واژینال، امواج صوتی با فرکانس بالا ایجاد نموده و ارگـان‌های لگـنی را در صفحهی مانیتور به تصویر می‌کشد. هـنگامی که فولیکول‌های بالغ در تـخمدان‌ها دیـده شدند، متخصص، سوزن مخصوص را از طـریق مـهبل به داخل فولیکول‌ها هدایت می‌کند و تخمک‌ها‌ با ساکشن (مکنده) کشیده می‌شوند. روش دیگر، «لاپاراسـکوپی» اسـت. در این روش بعد از بیهوشی عمومی، جـراح لاپاراسـکوپ را کـه لولهی بلند و بـاریک اسـت، از طریق یک شکاف‌ در‌ زیـر نـاف، وارد شکم کرده و جراح، داخل آن را از میان لاپاراسکوپ نگاه می‌کند. سپس سوزن را به داخل فولیکول‌های تـخمدان هـدایت‌ نموده‌ و تخمک‌ها را از طریق‌ لاپاراسکوپ‌ بیرون می‌کشد.
3. در ایـن مـرحله تخمک‌ها بـاید بـارور گـردند. تلقیح را می‌توان بلافاصله پس از بـیرون کشیدن تخمک‌ها یا پس از چند ساعت‌ از‌ طریق ریختن اسپرم‌ها روی‌ تخمک‌ها‌ انجام داد. ولی چنانچه تعداد اسپرم‌ها بـسیار کـم باشند یا اسپرم قـدرت نفوذ بـه تـخمک را نـداشته بـاشد، از روش مـخصوص «میکرواینجکشن استفاده مـی‌شود؛ بـه این صورت که یک‌ اسپرم‌ مستقیماً به داخل «سیتوپلاسم» تخمک تزریق می‌شود. بعد از 18- 16 ساعت لقاح کـامل شـده و دو پیـش‌هسته (زایگوت) در داخل سلول مشاهده می‌شود. حدود 30 سـاعت پس از لقـاح،‌ سـلول‌ بـه دو‌ قـسمت تـقسیم شده که «جنین» یا «رویان» نامیده می‌شود و پس از 72- 48 ساعت جنین در‌ مرحلهی 8 سلولی آمادهی انتقال به رحم زن متقاضی است.
4. انتقال‌ جنین‌ به داخل رحم متقاضی به صورت سرپایی می‌باشد. پزشـک به وسیلهی کاتتر (میله) یک یا چند جنین ‌‌را‌ به داخل رحم منتقل می‌کند. بدین‌سان فرایند اهدای جنین تکمیل شده و پس‌ از‌ طی‌ مراحل جنینی، طفل متولد می‌شود(خلفی، 1385، ص53).
2-2-6-3-2-3-2-تاریخچه اهدا جنینمـسألهی ناباروری و روش‌های درمان آن از دیرباز مورد توجه حکیمان و پزشکان‌ بوده؛ حتی در مصر،‌ یونان‌ و روم باستان نوشته‌های دربارهی مداوای ناباروری از آنان برجای مانده است. مسایل پزشکی از جمله ناباروری در پنج قرن آغازین هـجری شـکوفاتر گردید. زکریای رازی در «الحاوی» و ابن سینا‌ در «قانون» برای درمان نازایی داروهایی تجویز نموده‌اند. از قرن شانزدهم میلادی موضوع ناباروری، به صورت تخصصی‌مطرح گردید.
در غرب آغاز تـلقیح مـصنوعی به سال 1780م. برمی‌گردد کـه «لازاد اسپالانزا»ی ایـتالیایی‌ آزمایش‌ تلقیح مصنوعی را بر روی سگ انجام داد. وی در سال 1781م. توانست چنین آزمایشی را بر روی انسان انجام دهد(سلامه، 1417ه.ق، ص55).
در سال‌های بعد آزمایش‌های گوناگونی بر‌ رویـ‌ حـیواناتی مانند میمون، اسب، مـوش، سـگ، خرگوش و… انجام شد. در این آزمایش‌ها انتقال اسپرم به روش‌هایی غیر از روش‌های معمول انجام گردید. در سال 1929م. دکتر «کریکوری» توانست‌ انتقال‌ تخمک را با موفقیت انجام دهد . هم‌چنین در سال 1941م. بـا انجماد موفقیت‌آمیز اسپرم، بانک آن تأسیس شد(پیشین، ص56).
در سـال 1978م. دکتر «رابرت ادواردز» زیست‌شناس انگلیسی با‌ همکاری‌ «پاتریک‌ استپو» بعد از دو سال‌ پژوهش‌ توانـستند،‌ از طریـق تلـقیـح آزمایشـگاهـی«I.V.F» دختری به نام «لویز براون» را در «اولدهام» انگلستان مـتولد نـمایند. هم‌چنین وی در سـال 1979م. یک‌ نوزاد‌ پسر‌ به همین شیوه متولد ساخت. تولدهای دیگری در‌ 1980م.‌ در استرالیا و 1981م. در آمریکا صورت گـرفت. این مسأله چنان رایج شد که در1988م. فقط در کشور انگلستان‌ حـدود‌ 956‌ کـودک از طــریق بـاروری خارج رحمی متولـد گردیدند. امروزه تولیدمثل‌ از طریق «I.V.F» در اکثر کشورهای جهان انجام می‌شود، به گونه‌ای که هـزاران ‌ ‌نـفر با این شیوه متولد‌ شده‌ و حیات خود را ادامـه می‌دهنـد(ر. ک: رضانیامعلم، 1383، صص47-55).
اهـدای جـنین انسان اولین بار در سال 1983م. در کالیفرنیا انجام شد؛ طی آن «تراونسن»‌ و همکارانش‌ اسپرم اهدا شده را در آزمـایشگاه با تخمک تلقیح نموده و جنین‌ حاصل‌ را‌ به رحم متقاضـی انتقال دادند(پیشین).
به سال 1369‌ در‌ ایـران‌ نـخستین تولد فرزند به شیوه‌های مزبور در بیمارستان «افشار» گزارش داده شد.‌ موسسهی‌ «رویان» که در سال 1368 در تهران تأسیس گردید، نخستین تولد فرزند به‌ شیوهی«I.V.F‌ » را در سال 1372 و تولد از طریق برداشت اسپرماتید و انجماد جنین را‌ در‌ سال 1376 و 1377 گزارش داد(پیشین، ص57).
2-2-6-3-2-3-3-ماهیت اهدای جنینقبل‌ از‌ ورود‌ به بحث جواز یا عدم جواز انتقال جنین به رحم متقاضی، باید روشن شود، ماهیت‌ این‌ انتقال چیست و تحت چه عنوان فقهی و حقوقی، صورت می‌گیرد. آیا‌ جنین‌ مـی‌تواند‌ مـبیع واقع شود؟ اگر جنین قابل خرید و فروش نیست، انتقال جنین با چه عناوین‌ دیگری‌ قابل‌ تطبیق است؟ آیا انتقال جنین لزوما باید بر یکی از عقود معهوده‌ منطبق‌ گردد؟
1. بیع:
مـسلم اسـت که خرید و فروش جنین با خرید و فروش اسپرم‌ و تخمک متفاوت است؛ زیرا اسپرم و تخمک، جزئی از انسان بوده و انسان‌ کامل نمی‌باشد. مباحث مفصلی دربارهی اینکه آیا‌ انسان‌ مالک‌ اجزای خـویش اسـت یا اینکه بر آنها‌ ولایت‌ دارد، مطرح است ولی نتیجهی هر دو، جواز خرید و فروش اجزا و فرآورده‌های‌ انسان می‌باشد. به خصوص اجزایی‌ مانند‌ اسپرم و تخمک‌ که‌ انفصالشان از بدن، ضرر ندارد یا‌ ضـرر‌ آن قـابل جـبران است یا ضرر آن قابل اعـتنا نـیست (ر.ک: فتاحی‌ معصوم،‌ 1380: صص 228-205).
مطابق نظر‌ آیت‌الله فاضل و مکارم،‌ فرآورده‌های‌ انسان با توجه به مال‌ بودنشان،‌ قابلیت خرید و فروش را دارند (رک. تـوضیح المـسائل مـراجع، 1378، ج2، ص203).‌
در‌ این‌باره برخی معتقدند: اطلاق بیع‌ بـر‌ فـرآورده‌های‌ انسانی با کرامت‌ وی‌ سازگار نیست‌ و شاید‌ به‌ همین علت است که عبارت اهدای خون به جای فـروش خـون مـصطلح گـردیده است.‌ چه‌ اینکه قانون مدنی مصوب 1994 کشور‌ فرانسه‌ در ماده‌ 16-6‌ آورده‌ است: «کسی که به‌ آزمایش روی شخص خود تن می‌دهد یا با برداشت اجزایی از جسم خود یا جمع‌‌آوری فرآورده‌های‌ آن مـوافقت مـی‌کند، نـمی‌تواند عوضی در‌ مقابل‌ آن‌ دریافت‌ کند»‌ (خلفی، پیشین، ص 60).
این مسأله دربـارهی انـتقال جنین صورت متفاوت و جدیتری به خود می‌گیرد؛ زیرا اسپرم‌ و تخمک،‌ قبل از لقاح، از فرآورده‌های انسان و متعلق‌ بـه‌ اوسـت؛‌ ولی‌ پس‌ از لقاح، موجودی مستقل و انسانی در مراحل آغازین حیات است. شخصیتی مستقل دارد و واجـد حـق مـی‌باشد. اگر در تضاد بیع فرآورده‌های انسانی با کرامت انسان‌ تردید باشد؛ در تضاد آن با بیع جـنین نـباید تـردید داشت. به همین علت بسیاری از فقها، سقط جنین را حتی در مراحل اولیه جایز نمی‌دانند. حـتی بـرخی، از بین‌ بردن‌ اسپرم‌های رشدیافته در لولهی آزمایش را نیز در حکم سقط جنین دانسته و آن را مشمول دیـه مـی‌دانند(جناتی، 1382، ج2، ص 238).
اما بعضی از فقها نظر مخالف داشته و تصریح‌ می‌کنند: «جنین‌های تشکیل شده در مـحیط آزمـایشگاه را می‌توان از بین برد، زیرا از بین بردن جنین وقتی حرام است که در رحم‌ بـاشد،‌ ولی در خـارج رحـم دلیلی‌ بر‌ حرمتش نیست» حتی برخی جواز از بین بردن جنین خـارج رحـم را تا مرحلهی قبل از دمیده شدن روح جایز‌ دانسته‌ و معتقدند: جنین، بعد‌ از‌ دمیده شـدن روحـ، انـسان است. بنابراین انتقال جنین بر عقد بیع منطبق نـیست(منتظری، 1381، ص 92).
2. صلح
با توجه به اینکه صلح عـقدی لازم اسـت، صاحبان جنین حق‌ رجوع از صلح در مورد جـنین را نـدارند.
3. هـبه
‌ از‌ آن‌جا‌ که هبه عقدی جایز است، مـی‌توان مـطابق ماده 803 ق.م. در صورت بقای عین موهوبه، از هبه ‌‌رجوع‌ نمود. اما تبدیل اسپرم و تـخمک بـه جنین را می‌توان از بین رفتن‌ عـین‌ مـوهوبه‌ دانست و قـابلیت رجـوع را از صـاحبان اسپرم و تخمک سلب نمود. هم‌چنین هـرگاه مـوضوع،‌ هبهی جنین باشد، می‌توان انتقال جنین به رحم را عدم بقای عین مـوهوبه‌ دانـست و بدین وسیله‌ امکان‌ رجوع از صاحبان جـنین سلب می‌شود.
3. وکالت
چـون وکـالت عقدی جایز است، قابلیت رجـوع از آن وجـود دارد، مگر آن‌که مورد وکالت انجام شود یا متعلق وکالت از بین‌ برود که در ایـن صـورت همان مباحث مطرح در هبه در ایـنجا نـیز قـابل طرح است. در ایـن‌جا مـراکز درمانی نقش وکیل را ایـفا مـی‌کنند. برخی از حقوق‌دانان با توجه به‌ شان،‌ منزلت و کرامت انسانی معتقدند: اهدای جنین یک «عـمل حـقوقی یک جانبه» است؛ زیرا در اکثر مـوارد، اهـداکنندگان و درخواست‌کنندگان جـنین یـکدیگر را نـمی‌شناسند و مشکل بتوان مراکز درمـان ناباروری‌ را‌ وکیل درخواست‌کنندگان دانست».
4. اذن
صاحبان جنین می‌توانند اذن استفاده از جنین را بـه مـنظور انتقال به رحم زن متقاضی، صادر نـمایند؛‌ در‌ ایـن صـورت نـیز بـرگشت از اذن، تا قـبل از اسـتقرار جنین در رحم امکان‌پذیر است.
5. اعراض
مطابق این نظر حق انسان بر اسپرم و تخمک خود، حق‌ عـینی‌ اسـت‌ و مـی‌توان به صاحبان آنها‌ حق‌ اعراض‌ داد. این اعـراض، حـق اسـتفاده تـوسط دیـگران را فـراهم می‌نماید و چه بسا در چنین حالتی دیگر نتوان رابطه‌ای بین طفل‌ متولد‌ شده‌ با صاحبان اسپرم و تخمک ترسیم نمود. با‌ این‌ حال به نظر می‌رسد، پذیرش حق عـینی انسان بر اسپرم و تخمک تا مرحله قبل از تلقیح قابل تسری‌ است‌ و پس از تلقیح، دیگر انسان حق عینی بر جنین ندارد؛‌ زیرا جنین در این مرحله انسانی مستقل است که نمی‌تواند موضوع حـق عـینی دیگری واقع شود و بر‌ این‌ اساس‌ عبارت «اعراض از جنین» بر خلاف عبارت «اعراض از اسپرم و تخمک»‌ عبارت صحیحی نمی‌باشد(خلفی، پیشین، صص56-59).
2-2-6-3-2-3-4-اهدای جنین و نظر فقهادر‌ مورد جواز یا عدم جواز اهدای جنین، فقها به دو دسته تقسیم می‌شوند: اهدای جنین مطلقاً جـایز نـیست؛ اعـم از آن‌که بین صاحب تخمک و اسـپرم رابـطهی زوجـیت باشد‌ یا‌ نباشد. اهدای جنین مطلقاً جایز است. در ذیل دلایل قابل استناد هر یک از دیدگاه‌های فوق مورد بررسی قرار می‌گیرد:
الف-دلایل عدم‌ جواز‌ اهدای جنیندلایـل فـقهی‌ و حـقوقی فراوانی بر عدم جواز و ناروایی اهدای جنین ذکر گردیده کـه برخی از آن‌ها ذیلاً بیان و بررسی می‌شود:
1. تغییر خلق خدا
خداوند متعال می‌فرماید: «ولامرنّهم فلیغیرن خلق‌ الله»‌ (نساء، 119) و «فطرة الله التـی فـطرة النـاس علیها لاتبدیل لخلق الله» (روم، 30) از این آیات حرام بودن تغییر در آفـرینش خـدا استفاده می‌شود؛ زیرا این آیات بیانگر آن‌ است‌ که تغییر‌ در آفرینش، به دستور شیطان است و از آنـ‌جا کـه فـطرت الهی بر زاد و ولد از‌ طریق لقاح طبیعی اسپرم و تخمک استوار است، هر روش دیگری،‌ نـوعی‌ تـغییر‌ در خـلقت الهی و در نتیجه حرام و کاری شیطانی است. و از آنجا که تولیدمثل از ‌‌طریق‌ اهدای جنین مطابق فـطرت نـبوده و تـغییر در آفرینش است، حرام می‌‌باشد. بنابراین انتقال مسیر خلقت از لقاح طـبیعی بـه‌ تـلقیح مصنوعی را می‌توان به طریق أولی تغییر در خلق خدا دانست؛ چرا که در موارد فوق تغییر در ظاهر مـخلوق اسـت، در حالی که تولیدمثل از طریق اهدای جنین تغییر‌ در‌ اصل و شیوهی خلقت است. بـه عـلاوه آثـار موارد ذکر شده، منحصر به همان مخلوق است، ولی در اهدای جنین، محیط آزمایشگاه می‌تواند اثرات نـامطلوبی بـر جـنین بگذارد و چه‌ بسا‌ بر نسل انسان هم اثر بگذارد. در اینجا هم انـسان کـریم و هم کرامت انسان مورد هدف قرار می‌گیرد(خلفی، پیشین، ص 60).
2. نـفی کـرامت‌ انسان
انسان در تـمام مـراحل زنـدگی‌ اعم‌ از نطفه، جنین، طـفل و… واجد کرامت است؛ قرآن نیز بر کرامت بنی‌ آدم‌ تأکید دارد (اسراء، 70). در‌ حالی‌ که‌ اهدای جـنین بـه‌ دلایلی‌ با کرامت انسان در‌ تضاد‌ اسـت. الف) مـرگ و مـیر انـسان در این روش‌ها زیـادتر خـواهد بود. ب) ممکن‌ است‌ جنین در اثر نابسامانی‌هایی که با‌ امواج‌ فراصوتی قابل‌ تشخیص‌ نباشد،‌ دست‌خوش تحولات شـود؛ بـه‌ خـصوص ژن‌ها که نسبت به عوامل فیزیکی و شـیمیایی اثـرپذیرتر هـستند. ج) چـه بـسا جنین‌های‌ مازاد،‌ جمع‌‌آوری و به سرعت منجمد شده‌ و به‌ عنوان‌ کالا‌ مورد خرید و فروش‌ قرار می‌گیرند.
در پاسخ می‌توان گفت: عدم تضمین سلامت طفل متولد از طریق اهدای جنین و احتمال‌ مـرگ‌ و میر بیشتر در این روش نمی‌تواند‌ دلیلی‌ بر‌ حرمت‌ اهدای‌ جنین‌ باشد. زیرا همانگونه که برخی گفتهاند اگر چنین باشد، نزدیکی با همسر باردار که نزدیک وضع حمل است؛ اگر در معرض ســقط جـنین باشد، نباید جایز می‌بود،‌ در حالی که جایز است(حکیم، 1420ه.ق، ص 20).
3. زاد و ولد غیرطبیعی
آیـات فـراوانی دلالت بر زاد و ولد طبیعی دارد(انسان،2؛ نجم، 46-45؛ بقره، 243؛ حج،5؛ حجرات، 13؛ قیامت، 39- 36؛ مرسلات، 21-20؛ طارق، 6- 5؛‌ نحل،‌ 27 و…).
هم‌چنین از ابن‌ابی‌یعفور روایت شده: از امام صادق (ع) دربارهی وطی در دبر زن پرسیدم، فرمود:‌ اگر راضی باشد، اشکال ندارد. گفتم: پس دربـارهی سـخن خداوند مـتعال‌ که‌ می‌فرماید:‌ «فاتوهن من حیث امرکم الله» چه می‌فرمایی؟ فرمود: این دربارهی طلب فرزند است؛ یعنی فـرزند را از ‌‌جایی‌ که خداوند دستور داده، طلب کنید؛ زیرا فرموده: «نساؤکم حـرث لکـم فـأتوا حرثکم‌ انی‌ شئتم»‌(طوسی، 1406ق، ج3، ص242).
بنابراین آن‌چه خداوند متعال به آن امر کرده، شیوهی عادی اسـتیلاد‌ ‌ ‌اسـت و استیلاد به طریق اهدای جنین مطابق دستور خداوند نیست(خلفی، پیشین، ص69).
ب-دلایل جواز اهدای جنین
1. اصل برائت
مقتضای اصل عملی‌ در‌ شبههی‌ حکمیهی تحریمیه، برائت است ـ اگرچه‌ اخباریون‌ قایل به احتیاط هستند ـ بنابراین در صورت شک در حلیت و حرمت اهدای جنین «اصالة الحلیه» جاری می‌شود.
2. برتری‌ اهدای‌ جنین بـر اهـدای اسپرم
اهدای جنین از‌ دو‌ جهت بر اهدای اسپرم رجحان دارد:
نخست، حساسیت‌های موجود در سلول جنسی و اهدای اسپرم در اینجا وجود ندارد.‌ آنچه‌ در‌ اهدای جنین صورت مـیگیرد، انـتقال جنین به رحم است، نـه‌ اسـپرم یا تخمک. البته مقدمه اهدای جنین، اهدای اسپرم و تخمک به آزمایشگاه است، اما تلقیح آن دو‌ در‌ آزمایشگاه‌ صورت می‌گیرد و هیچ‌گونه تماس مستقیم اسپرم با رحم بـیگانه نـیست‌ و این مسئله در صدور رأی جـواز بـسیار مؤثر است.
دوم، در اهدای اسپرم، سلول جنسی به‌ کمک‌ وسایلی‌ به طور مستقیم به رحم متقاضی منتقل میشود و نگرانی اختلاط میان مطرح‌ است.‌ زیرا احتمال و لو بسیار ضعیفی وجود دارد که طفل مـتولد شـده، از اسپرم‌ شوهر‌ باشد‌ نه از اسپرم اهدایی و این دلیلی بر عدم جواز اهدای اسپرم بیگانه شمرده‌ شده‌ است، اما چنین نگرانی و مشکلی در اهدای جنین نیست. چون جنین‌ در‌ محیط‌ آزمایشگاه به رحـم مـنتقل می‌گردد و اخـتلاط اسپرم اهداکننده با اسپرم شوهر زن صاحب‌ رحم‌ مطرح نمی‌باشد.
3. ضرورت‌های فردی و اجتماعی
بسیاری از افراد در اثر فقدان‌ فرزند،‌ دچار‌ بـیماری‌های روحی می‌شوند و حتی پس از مراجعه مکرر به پزشکان، مشکل آن‌ها لاینحل بـاقی‌ مـی‌ماند.‌ بـرخی به فرزندخواندگی روی آورده که آن هم مشکلات اجتماعی و روانی‌ خاص‌ خود‌ را دارد. بدیهی است اگر جنین بیگانه‌ای در رحم زوجه پرورش یـابد، ‌ ‌احـساس علقهی مضاعفی‌ نسبت‌ به‌ طفل در مقایسه با فرزندخواندگی پیدا می‌شود. ضمن آن‌که مـسایل مـحرمیت در‌ ایـنجا‌ کاملاً حل شده است. زیرا طفل متولد اگر پسر باشد با صاحب رحم به دلیـل قیاس‌ اولویت‌ در مادر رضاعی، محرم خواهد بود و اگر دختر باشد با شوهر‌ صـاحب‌ رحم به دلیل ربـیبه بـودن محرم خواهد‌ بود.‌ بدین‌سان‌ کانون خانواده‌هایی که به دلیل فقدان فرزند‌ یا‌ وجود فرزندی بیگانه به سردی گراییده و از ثبات لازم برخوردار نیست، مستحکم‌ و پایدار خواهد شد(پیشین، ص 70-74).
2-2-6-3-2-4- جـانشینی بـا استفاده از تخمک اهداییمادر جانشین و مادر متقاضی در این قسم،‌ ارتباط‌ ژنتیکی بـا بـچه ندارند؛ چراکه تخمک‌ اهدایی‌ از‌ سوی‌ زن‌ ثالث با اسپرم‌ پدر‌ حکمی بارور می‌‌شود، سپس چنین تخمک بـارور شـده‌ای بـا استفاده از روشهای باروری کمکی در رحم‌ مادر‌ جانشین‌ کشت می‌‌شود. استفاده از این قسم نـیز‌ در‌ اسـتفاده‌ از‌ رحـم‌ جایگزین‌ رایج نیست و توجیه زیادی ندارد، اما احتمال و امکان استفاده از این شیوه وجود دارد و داخـل بـودن آن در مـوضوع بحث نیز ممکن است(علیزاده، پیشین، ص183).
2-2-6-3-3- احکام تقسیمات استفاده از رحم جایگزین2-2-6-3-3-1- حکم جانشینی در‌ بارداریاین قسم جانشینی در بارداری از دو‌ مرحلة‌ جمع‌آوری‌ اسپرم و تخمک زوج نابارور و بارور‌ کردن‌ آنها با یکدیگر و هـمچنین ‌ ‌بـارور کردن رحم مادر جانشین با تخمک مزبور‌ یا‌ جنین حاصل از آن، تشکیل‌ مـی‌شود.‌ مـرحلة نـخست‌ آن،‌ یعنی‌ نفس عمل جمع‌آوری اسپرم و تخمک‌ از‌ زوج نابارور در صورتی که دارای مقدّمات حرامی مانند نگاه، لمـس نامحرم‌ و خودارضایی نباشد و همچنین بارور کردن‌ تخمک زن با اسپرم‌ همسرش‌ در داخل یا خـارج رحم،‌ از‌ نظر فقهی مـنعی نـدارد و در منابع فقهی، دلیلی بر عدم مشروعیّت آنها‌ نیست(مومن، 1376، ص 50).
‌ در نتیجه،‌ فقها‌ نیز بنا به نبود وجود دلیل بر حرمت و با استناد به اصل اباحه،‌ آن‌ را جایز دانسته و فتوایی بـر‌ حرمت‌ آنها ندارند(خمینی، بی تا، ج2، ص 621).
قانون «نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور» نیز بر جواز قانونی‌ باروری‌ تخمک زن با اسپرم همسرش در‌ خارج‌ از‌ رحم‌ اشاره‌ دارد. مادّة 1 این‌ قانون بـیان می‌کند: «بـه موجب این قانون، کلیّة مراکز تخصّصی درمان ناباروری ذی‌صلاح مجاز خواهند بود‌ با‌ رعایت‌ ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این‌ قانون،‌ نسبت‌ به‌ انتقال‌ جنین های‌ حاصله از تلقیح خارج از رحم زوجهای قـانونی و شـرعی پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات‌ پزشکی، ناباروری آنها (هر یک به تنهایی یا هر دو) به اثبات رسیده، اقدام نمایند». بنابراین، این مرحله از نظر شـرعی و قـانونی منعی ندارد(علیزاده، پیشین، ص 185).
اما مرحلة دوم آن، یعنی‌ بارور‌ کردن رحم زن دومی با تخمک بارورشده یا جنین رشدیافته از آن، بدون وجود رابطة زناشویی بین مرد صاحب اسپرم و زن صاحب رحم جانشین، این‌گونه نـیست و دیـدگاههای‌ فـقهی‌ و فتاوی در جواز و عدم‌ جواز آن وجود دارد. اینکه کدام یک از این دو قسم فتاوی با ساختار منابع و اصول فقهی موافق‌تر و با حـکم واقـعی مـطابق است، امری درون فقهی است و بررسی‌ تفصیلی‌ آنها نوشتار دیگری را اقـتضا دارد، اما در این نوشتار، به اختصار و در حدّ ضرورت به مباحثی از آنها برای تنویر بیشتر بحث پرداخته می‌شود. منابع فقهی، بـیشتر بـه‌ بـاروری‌ مصنوعی اختصاص‌ دارد و موضوع جانشینی در بارداری در آنها کمتر مطرح و بررسی شده اسـت. در مـیان استفتائات‌ نیز فقط چند استفتاست که به نفس جانشینی در بارداری پرداخته‌ و در‌ آنها نیز به طور مـعمول، فـقط حـکم موضوع بیان شده است، بی‌آنکه دلایل حکم در آنها بررسی ‌‌شود.‌ اما بـه نـظر مـی‌رسد برخی از مباحث مطرح در باروری کمکی زن با‌ اسپرم‌ مرد‌ بیگانه، دربارة مرحلة دوم جانشینی در بارداری نـیز مـورد اسـتناد قرار گرفته است(خـامنه‌ای ، 1415، ج2، ص 70).
2-2-6-3-3-2- حکم جانشینی با‌ باروری‌ مصنوعیقسم دوم از اقسام مطرح در جانشینی در بارداری، به دلیل ایرادهای وارد به آن در بحث تـقسیمات، خـارج از موضوع جانشینی است و دیگر به بررسی آن نیازی‌ نیست.
2-2-6-3-3-3- حکم‌ جانشینی با استفاده از تخمک یا جنینقسم سوم جانشینی در بارداری نیز از دو مرحلة جمع‌آوری‌ اسپرم و تخمک از زوجهای دیگر یا مردان و زنان بیگانه‌ و بـارور‌ کـردن آنها بـا یکدیگر و همچنین بارور کردن رحم مادر جانشین با تخمک مزبور یا جنین حاصل ‌‌از‌ آن است. نفس عمل جمع‌آوری اسپرم و تـخمک از زوجها و مردان و زنان‌ بیگانه‌ مطرح در مرحلة نخست از قسم سوم، در صورتی کـه دارای مـقدّمات حـرامی مانند نگاه‌ یا لمس نامحرم یا خودارضایی نباشد، از نظر فقهی منعی ندارد. همچنین بارور‌ کردن تخمک زن بـا‌ ‌ ‌اسـپرم‌ همسرش در خارج رحم همانند آنچه در قسم نخست بیان شد، از نظر فقهی منعی نـدارد و در مـنابع فـقهی، دلیلی بر عدم مشروعیّت آنها نیست؛ در نتیجه، فقها نیز بنا‌ به عدم وجود دلیل بـر حرمت و با استناد به اصل اباحه، آن را جایز دانسته و فتوایی بر حرمت آن نداده‌اند. قـانون نحوة اهدای جنین بـه زوجـهای نابارور نیز به‌ جواز‌ باروری تخمک با این شیوه اشاره دارد؛ از این رو، از نظر حقوق نیز منعی وجود ندارد. اما حکم باروری تخمک زن بیگانه با اسپرم مرد بیگانه در خارج از‌ رحم‌ در این مرحله از قـسم سوم، موضوع جدیدی است که در قسمهای گذشته وجود نداشت. باروری تخمک زن بیگانه با اسپرم مرد بیگانه در خارج از رحم در صورت‌ دربرنداشتن‌ مقدّمات حرام، جایز دانسته شده است؛ بدین دلیل که در زمرة عـناوین مـحرّمه قرار نمی‌گیرد و هیچ یک از ادلّة عدم جواز پیشین نیز شامل این مورد نمی‌شود(مومن، پیشین، ص76).
مرحلة دوم‌ قسم‌ سوم،‌ یعنی بارور کردن رحم زن دومی با تخمک بارورشده یا جنین رشدیافته از آن بـدون وجـود رابطة زناشویی بین مرد صاحب‌ تخمک‌ و صاحب رحم جانشین، دارای همان حکم مرحلة دومِ‌ قسم‌ اوّل است که از تکرار آن خودداری می‌کنیم. با توجّه به وجود فتاوی جواز و عدم جواز دربارة بارورکردن‌ رحـم‌ زنـ‌ ثالث با تخمک بارورشده یا جنین رشدیافته، چنین استنباط می‌شود‌ که اشخاصی که فتوای مرجع آنها عدم جواز استفاده از رحم جایگزین بدون وجود رابطة زناشویی بین مرد‌ صاحب‌ اسـپرم‌ بـا مـادر جانشین است، به دلیل نـامشروع بـودن مـوضوع قرارداد نسبت‌ به‌ آنها، نمی‌توانند نسبت به چنین قراردادی با یکدیگر توافق کنند، اما اشخاصی که فتوای مرجع آنها‌ جواز‌ اسـتفاده‌ از ایـن شـیوه است، به دلیل مشروع بودن موضوع قرارداد نـسبت بـه‌ آنها،‌ می‌توانند‌ نسبت به چنین قراردادی با یکدیگر توافق نمایند و در صورتی که دیگر شرایط‌ صحت‌ قرارداد‌ وجود داشته بـاشد، قـرارداد آنـها از جنبة فقهی، صحیح و



قیمت: 10000 تومان