— (194)

2-6: پول الکترونیکی و ماهیت آن................................................................................................................. 40
2-6-1: تعریف ........................................................................................................................................40
2-6-2: انواع پول .....................................................................................................................................41
2-6-3: پرداخت بها به صورت الکترونیکی ...............................................................................................42
2-7 شرایط اساسی صحت معاملات ...................................................................................................................44
2-7-1در بیع الکترونیکی ..........................................................................................................................44
2-7-2: توافق دو اراده در بیع الکترونیکی .................................................................................................46
2-8: اعتبار داده پيام‌ها در ايجاد ماهيت حقوقي ..............................................................................................49
2-8-1: ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌هاي الكترونيك ..........................................................................52
2-8-2: تفكيك بين ايجاب و دعوت به معامله ..........................................................................................54
2-8-3: مقررات ايجاب و قبول از طريق داده پيام‌ها ..................................................................................55
2-8-4: بیان اراده از طریق داده پیام در انواع عقود ..................................................................................60
2-8-5: عقود رضایی...............................................................................................................................60
2-8-6: عقود تشریفاتی ..............................................................................................................................61
2-8-7: تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی .................................................................................63
2-8-8: فقدان قصد و رضا ......................................................................................................................63
2-8-9: اهلیت طرفین...............................................................................................................................64
2-9: موضوع معین مورد معامله ........................................................................................................................65
2-10: مشروعیت جهت معامله ...........................................................................................................................71
2-11: زمان و مکان بیع الکترونیکی....................................................................................................................72
2-11-1: زمان بیع الکترونیکی.................................................................................................................74
2-11-1-1: زمان ارسال داده پيام‌ها...................................................................................................74
2-11-1-2: زمان دريافت داده پيام‌ها ..............................................................................................74
2-11-1-3: مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب .................................................. 75
2-11-1-4 عدم مشخص کردن سيستم اطلاعاتي معين توسط مخاطب ........................................... 75
2-11-2: مکان بیع الکترونیکی...................................................................................................................77
2-11-2-1: مكان ارسال و دريافت داده پيام‌ها .................................................................................77
2-11-2-2: مكان ارسال داده پيام‌ها78
2-11-2-3: مكان دريافت داده پيام‌ها ..............................................................................................78
2-12: نتايج تعيين زمان و مكان تشكيل قرارداد .............................................................................................79
2-12-1: نتايج تعيين زمان تشكيل قرارداد ...............................................................................................79
2-12-2: نتايج تعيين مكان تشكيل قرارداد ............................................................................................80
2-13: تعيين زمان و مكان تشكيل عقود غائبين ...............................................................................................80
2-14: احکام خیارات در بیع الکترونیکی .......................................................................................................82
2-14-1: خیار مجلس ...........................................................................................................................83
2-14-2: خیار حیوان.................................................................................................................................84
2-14-3: خیار شرط................................................................................................................................84
2-14-4: خیار تأخیر ثمن ......................................................................................................................86
2-14-5: خیار رؤیت و تخلف وصف ..................................................................................................86
2-14-6: خیار غبن .................................................................................................................................88
2-14-7: خیار عیب..............................................................................................................................89
2-14-8: خیار تدلیس..............................................................................................................................89
2-14-9: خیار تبعض صفقه ...................................................................................................................91
2-14-10: خیارتخلف شرط ..................................................................................................................91
2-15: سوابق و پیشینه تحقیق .......................................................................................................................93
فصل سوم: فصل سوم
3-1 روش‌شناسی تحقیق...............................................................................................................................97
3-1-1 روش تحقیق..............................................................................................................................97
3-1-2: تحقیق توصیفی- تحلیلی ..........................................................................................................98
3-1-3 تحقیق کاربردی .........................................................................................................................99
3-2 ابزار گردآوری اطلاعات ........................................................................................................................99
3-3 روش‌های تجزیه و تحلیل اطلاعات .......................................................................................................100
3-3-1: روش تکیه بر موضوعات نظری..................................................................................................100
3-4 روش ارائه یک قضیه توصیفی.................................................................................................................100
3-5 ساماندهی تحقیق ....................................................................................................................................101
فصل چهارم: تجزیه و تحلیل
4-1 استنباطی ...................................................................................................................................................102
فصل پنجم: نتیجه گیری
5-1: نتیجه‌گیری، جمع‌بندی و پیشنهادات ......................................................................................................107
5-1-1: نتیجه‌گیری و جمع‌بندی ...........................................................................................................107
5-1-2: پیشنهادات .....................................................................................................................................108
منابع .................................................................................................................................................................111
چکیده انگلیسی .................................................................................................................................................. 118
چکیده:
با توسعه فناوری و گسترش ارتباطات از طریق فضای مجازی و اینترنت، نوع و نحوه انعقاد قراردادها نیز با تغییراتی همراه بوده است. از جمله عقودی که به صورت الکترونیکی در فضای مجازی و بدون حضور طرفین در مجلس عقد صورت می‌گیرد، بیع الکترونیکی می‌باشد.
مسأله‌ای که در رابطه با این موضوع با رویکردی حقوقی قابل طرح می‌باشد اینکه؛ بیع الکترونیکی در حقوق ایران چه ماهیتی دارد؟ شرایط انعقاد و مواردی که در قانون مدنی پیش‌بینی شده از جمله زمان و مکان بیع، خیارات بیع و ...، در این عقود چگونه قابل ارزیابی است؟
در این تحقیق که به روش توصیفی-تحلیلی صورت گرفته، در پاسخ به مسائل مطرح شده اینگونه پاسخ داده شده که؛ قراردادهای الکترونیکی اگرچه در نحوه انعقاد، شکل توافق و ابراز اراده(ایجاب و قبول) با قراردادهای سنتی(غیر الکترونیکی) متفاوت است ولی در بسیاری موارد از جمله رعایت شرایط اساسی معاملات که شامل قصد و رضای طرفین، موضوع معین مورد معامله، اهلیت طرفین و جهت مشروع معامله می‌باشد، دارای ماهیت یکسانی با بیع و قراردادهای سنتی ‌می‌باشند.
زمان و مکان این نوع قراردادها را می‌توان با در نظر گرفتن زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام و نیز نظریات مختلف در رابطه با زمان و مکان عقود غائبین(عدم حضور در مجلس عقد)، زمان ارسال قبولی توسط خریدار دانست.در مورد مکان هم محل اعلام قبولی از سوی خریدار را میتوان مکان وقوع معامله دانست.خیاراتی که در قانون مدنی در رابطه با بیع پیش‌بینی شده، به جز برخی از آنها که با نوع معاملات الکترونیکی سنخیت ندارند، تحت شرایط خاصی در مورد بیع الکترونیکی نیز قابل استناد و اعمال می‌باشد و همچنین برخی از آنها در قانون تجارت الکترونیک ایران پیش‌بینی شده است از جمله؛ خیار تدلیس، خیار تخلف از شرط و خیار شرط.
واژگان کلیدی: بیع، قرارداد الکترونیکی، تجارت الکترونیکی، ایجاب و قبول، زمان و مکان عقد، خیار فسخ
فصل اول
کلیات تحقیق
1-1 مقدمه
شاید بتوان گفت نیازهای انسان تا حدودی ثابت است ولی ابزار و وسایل برآورده نمودن این نیازها با توجه به پیشرفت و توسعه علم تغییر می‌یابد.
در روزگاران قدیم مردم برای برطرف ساختن نیازهای خود از مبادله کالا با کالا استفاده می‌کردند. شیوه معمول این گونه معاملات به این ترتیب بود که فرد کالای مازاد بر نیاز خود را با کالای مورد نیازش مبادله می‌کرد. مشکلات این‌گونه معاملات انسان را بر آن داشت تا کالایی بیافریند که در مقابل آن هم نیازهای خود را برآورده سازد و هم بازیگر نقش یکی از عوضین معامله باشد. این احساس بالقوه پس از چندی بروز بیرونی یافت و سبب پیدایش کالایی به نام پول شد. این امر به نوبه خود به وجود آمدن تحولی شگرف را در تجارت نوید می‌داد. هم‌زمانی این تحول با رواج اندیشه اصالت فرد و آزادی حاکمیت اراده سبب پیدایش قراردادهای تجاری به شکل امروزی شد؛ اما منش فزون‌طلب و منفعت‌محور انسان با قراردادهای کتبی ارضا نشد و دیری نپایید که ارمغان دنیای مدرن؛ یعنی تجارت الکترونیکی بعد از اختراع وسایلی همچون تلفن، دورنگار و رایانه از درون دنیای پرآشوب تجارت سر برآورد. هم‌زمانی گسترش این تجارت نوین و طرح جهانی‌سازی اقتصاد و پیوستن جوامع مختلف به این طرح و نیز افزایش روزافزون کاربران شبکه جهانی اینترنت، این تجارت نوین را به تجارتی فراسیستمی مبدل ساخت؛ به طوری که خود را به عنوان امری اجتناب‌ناپذیر در متن زندگی انسان امروز جا داده است. قرار گرفتن در دهکده جهانی ما را ناگزیر از مهیا نمودن زیرساخت‌های لازم برای تجارت الکترونیکی می‌سازد و عدم توجه به این قانون‌مندی‌های نوین در آینده‌ای نه چندان دور فاجعه‌آمیز خواهد بود. یکی از مفاهیم تجارت الکترونیکی حذف مرزها، گمرک‌ها و واسطه‌ها و تبدیل شدن به یک دهکده جهانی است. در تجارت الکترونیکی مرزی وجود ندارد و تفاوتی نمی‌کند که افراد اجناس خود را از یک مغازه در نزدیکی محل سکونت خود یا از یک فروشگاه در قاره‌ای دیگر خریداری کنند. تجارت الکترونیکی باعث افزایش سرعت و حجم مبادلات بازرگانی شده و به شکل محسوسی کاهش هزینه خریدار و تولیدکننده، صرفه‌جویی زمان، جذب بیشتر و حذف واسطه‌ها و در نهایت سود بیشتر را به دنبال دارد. در این تجارت، فضای طبیعی به فضایی مجازی تبدیل شده و انسان‌ها بدون قرار گرفتن در محدودیت‌های زمان و مکان می‌توانند با امکانات پیشرفته امروز معاملات خود را به صورت الکترونیکی انجام دهند.
1-2 بیان مسأله
سال‌هاست که وضع و شرح قواعد حاکم بر قراردادها در محافل حقوقی مورد توجه می‌باشد. صدها کتاب و مقاله در این زمینه به رشته تحریر در آمده تا چارچوبی شایسته برای تنظیم روابط قرادادی اشخاص فراهم آورد. اما شاید گستردگی موضوعات راجع به قرارداد و لزوم پرداختن به قواعد عمومی در پیمان‌های غیر حضوری کمتر به چشم آید. در این میان تنها موضوع زمان و مکان وقوع عقد در قرادادهای منعقده از طریق پست و تلگراف و تلفن و اینترنت و مسأله امکان برابری نوشته و امضاء دستی با سند دریافتی از طریق پست و تلگراف و تلفن و اینترنت و مانند آن بوده که به عنوان چالش عمده قواعد عمومی در قرادادهای غیر حضوری توجه حقوقدانان را به خود جلب کرده است. این روند برای سالها قابل تحمل و موجه می‌نمود. حجم اندک قرادادهایی که به طریق غیرحضوری منعقد می‌شد، دلیلی بر اختصاص قواعد ویژه به آن قرادادها باقی نمی گذاشت. قانونگذار به انعطاف قواعد عمومی دلخوش بود و مردم نیز با توسل به شیو‌های سنتی راه احتیاط را در پیش می‌گرفتند و یا خطرات انعقاد قراردادهای غیر حضوری را در قبال سرعت و تسهیلات آن پذیرا می‌شدند؛ اما این وضعیت با پیدایش اینترنت که نسل نوینی از سیستم‌های الکترونیکی بود برهم خورد. حجم مبادلات الکترونیکی در مدت کوتاهی افزایشی شگرف داشت؛ سیستم‌های جدید به شدت جانشین سیستم‌های قدیمی شدند تا با خود سرعت و صرفه اقتصادی به ارمغان بیاورند و مزایای فناوری جدید، تنها در قلمرو روابط خصوصی اشخاص متجلی نمی شد. قراردادهای الکترونیکی بیش از آن که مورد توجه اشخاص باشد، اشتیاق دولتها را بر می‌انگیخت و آنها را به سوی الکترونیکی نمودن عملیات خود در ساختاری که «دولت الکترونیکی» خوانده می‌شد، سوق می‌داد. در شرایط جدید به نظر می‌رسید که قواعد موجود در سیستم‌های حقوقی دیگر کاملاً نمی تواند پاسخگوی نیازهای جدید باشد؛ مجامع بین المللی و منطقه ای و کشورها، یکی پس از دیگری به تصویب قوانین راجع به تجارت و بیع الکترونیکی پرداختند. قوانینی که هر چند انگیزه تدوین آنها پیدایش اینترنت بود اما عمدتاً جامع نگر بوده و بر کلیه تبادلات الکترونیکی صرفنظر از سیستم تولید و پردازش آن حکومت می‌کردند. کشور ما نیز از این ماجرا به دور نبود ؛ ضرورت راه اندازی و بهره گیری از فناوری جدید به ویژه در تجارت بین المللی و خدمات عمومی دولت احساس می‌شد. در نخستین گام، قانون برنامه پنج ساله دوم دولت را موظف به طراحی و اجرای شبکه متمرکز اطلاع رسانی تجاری داخلی و بین المللی نمود. قانون برنامه سوم توسعه بر لزوم انجام داد و ستد الکترونیکی اوراق بهادار در سطح ملی تأکید داشت و قانون برنامه چهارم توسعه، دولت را ملزم می‌کرد تا دستگاه‌ها و واحدهای مربوطه را به منظور به روز کردن پایگاه‌ها و مراکز اطلاع رسانی، انجام مناقصه‌ها و مزایده‌ها و عملیات مالی و اعتباری در محیط رایانه ای، ایجاد ابزارهای مجازی، انجام فعالیت‌های تدارکاتی و معاملاتی در قالب تجارت الکترونیکی تجهیز نمایند. سرعت حیرت‌آور، هزینه پایین و وجود توجیه قابل قبول اقتصادی استفاده از سیستم‌های اینترنتی و الکترونیکی در قراردادهای تجاری و حتی غیر تجاری، موجب گردید که قراردادهای الکترونیکی جایگزین قراردادهای سنتی شده و با شتاب غیر قابل باوری فراگیر شده و به دنبال آن چالش جدی را در حوزه مسائل مختلف حقوقی برای قضات و حقوقدانان برجای گذارد. این امر سبب وضع مقررات ویژه تجارت الکترونیک در سطح ملی و بین المللی گردیده است. یکی از اساسی‌ترین بحث‌ها در این زمینه، صحت انعقاد، لازم الاجرا بودن و اعتبار این قرادادهاست. این که آیا ارکان و شرایط اساسی عقد در قراردادهای مذکور موجود است و این که زمان و مکان قرارداد چه زمانی و کجا است؟ قراردادهای منعقد شده در این فضای مجازی با توجه به روش‌های متنوع انعقاد قرارداد به ویژه عقود انعقاد یافته توسط سامانه هوشمند و بدون مداخله اراده انسانی، به چه میزان از اعتبار حقوقی برخوردار است؟ در تحقیق حاضر سعی بر آن است تا بدین پرسش‌ها پاسخ داده شود و موضع حقوق ایران در خصوص قراردادهای الکترونیکی مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
1-3 اهمیت و ضرورت تحقیق
از جمله مؤلفه‌هایی که تحت تأثیر پیشرفت و توسعه فناوری قرار گرفت، تجارت و مبادلات بود. اینکه مردم بتوانند بدون خروج از منزلشان، به کلیه اطلاعات دست یابند و در فضایی نامرئی و مجازی به داد و ستد بپردازند، امری غیر قابل تصور بود. با تجمع برخی ابداعات از جمله تلفن، رایانه و دیجیتالی شدن تکنولوژی، این تصورات به واقعیت پیوست. به تبع این فناوری و پیشرفت در زمینه داد و ستد، برخی روابط تجاری و قراردادی از جمله خرید و فروش نیز به سمت نوآوری تغییر یافت.
نکته‌ای که در این رابطه حائز اهمیت می‌باشد اینکه قراردادهای الکترونیکی که در فضایی مجازی منعقد می‌شوند و بین گروه‌های مختلف مردم مورد استعمال قرار می‌گیرد، در برابر قراردادهای سنتی که حضور طرفین را می‌طلبد، چه جایگاهی دارد؟ برای شناسایی جایگاه این قراردادها و در پی نظام‌مند نمودن روابط شهروندان توسط رشته حقوق، در درجه اول؛ بررسی ماهیت حقوقی خرید و فروشی که به واسطه اینترنت و فضای مجازی انجام می‌شود یعنی بیع الکترونیک، از جمله رسالت‌های حقوق است و به تبع آن تعیین شرایط انعقاد قرارداد، آثار بیع الکترونیکی و مواردی که در بیع باید رعایت ‌شود، مورد لحاظ قرار می‌گیرد. این موارد به نوعی اهمیت و ضرورت انجام تحقیق را توجیه می‌کند.
1-4 سؤالات تحقیق
1-4-1 سؤالات اصلی:
اصول و قواعد موجود در نظام حقوقی ما تا چه اندازه می‌تواند بر قراردادهای بیع الکترونیکی حکومت کند و اگر در مورد یا مواردی نیاز به وضع قواعد جدید باشد، آن قواعد چه باید باشند؟
آیا اطلاعات مندرج در یک وب سایت جهت فروش محصولات، ایجاب تلقی می‌شود؟
چگونه می‌توان، اشتباه یک طرف عقد را در قراردادهای بیع الکترونیکی برطرف نمود؟
1-4-2 سؤالات فرعی:
زمان و مکان وقوع عقد، در قرارداد بیع الکترونیکی چه زمانی و کجاست؟
آیا در قراردادهای الکترونیکی، خیار راه دارد؟
1-5 فرضیات تحقیق
در پاسخ به سؤالات مطرح شده در رابطه با موضوع مورد تحقیق فرضیات زیر را می‌توان مطرح نمود:
قراردادهای الکترونیکی، قراردادهایی هستند که با استفاده از سیستم های الکترونیکی (مخابراتی) منعقد می‌شوند. قراردادهای مذکور از حیث انعقاد، تابع قواعد عمومی قراردادها می‌باشند، زیرا تنها وجه فارق این گونه عقود از سایر پیمانها، ابزار بیان قصد است و از دیگر جهات فرقی با آنها ندارند.
اطلاعات مندرج در یک وب سایت جهت فروش محصولات که قابلیت دوباره چاپ کردن و خواندن را داشته باشد، به عنوان یک نوشته تلقی می‌شود و ایجاب نیست.
اشتباه به هنگام وارد ساختن داده ها، به آسانی در قراردادهای بیع الکترونیکی امکانپذیر است، اما این وضعیت را می‌توان با تعامل طرفین کاهش داد. پیشرفتهای نوین در تجارت الکترونیک به طرفین عقد این امکان را می‌دهد که فوراً با یکدیگر توافق کرده، آن را تصدیق نموده و و رضایت خویش را با فشار دادن چند کلید به طرف مقابل ابلاغ نمایند.
در بحث زمان و مکان وقوع عقد، برخی کشورها به وضع قاعده خاصی در زمینه تبادلات الکترونیکی پرداخته اند، اما در دیگر کشورها، با سکوت قانونگذار، گزیری از اجرای قواعد عمومی قراردادها نیست. در حقوق ما با سکوت قوانین، تبعیت از دکترین رایج، به اعمال نظریه «ارسال» منجر می‌شود، اما به نظر می‌رسد که این دیدگاه با طبع قرادادهای بیع الکترونیکی سازگار نباشد، در این زمینه اتخاذ نظریه «وصول» یا حداقل «ارسال به شرط وصول» مناسبتر بوده و حقوق ما را به عرف تجارت بین المللی نزدیکتر می‌کند.
اگر در تجارت الکترونیکی چیزی مانند عقد لفظی یا کتبی وجود داشته باشد (که قطعاً چنین است)، بیع محسوب شده و تمام احکام بیع، از جمله ثبوت خیار را دارد.
1-6 اهداف تحقیق
با توجه به اهمیت اینترنت و ارتباطات الکترونیکی در عصر حاضر و همچنین با توجه به فواید اینترنت و ارتباطات الکترونیکی در ساده سازی بسیاری از امور همچون خرید و فروش، بانکداری، سرمایه گذاری و ... و این که ما هم اکنون در عصر تکنولوژی و ارتباطات الکترونیک به سر می‌بریم، عصری که هر روز در آن شاهد تکنولوژی های جدید و پیشرفته‌تری هستیم و فراتر از همه این‌ها با توجه به آینده درخشان اینترنت در رشد اقتصاد جهان و ایجاد دهکده‌ای جهانی، لازم است که تحقیق مستقل در این خصوص صورت گیرد. در واقع می‌توان گفت ضرورت نگارش این تحقیق همان ضرورت پاسخگویی به مسائل حقوقی مرتبط با انعقاد قراردادهای بیع الکترونیکی در دنیایی است که به سمت حذف یا محدود نمودن روشهای سنتی برقراری ارتباط می‌رود. نظام حقوقی ما در مواجهه با این موضوع، قواعد عمومی قراردادها و قانون تجارت الکترونیکی را در اختیار دارد، قواعد شایسته ای که باید با طبع قرادادهای الکترونیکی سازگار باشد. بنابراین پرداختن به حقوق تجارت الکترونیکی و از جمله بیع الکترونیکی، هدف نخستین و اصلی این تحقیق می‌باشد.
همچنین این تحقیق درصدد است تا موضع حقوق ایران در خصوص قراردادهای الکترونیکی مورد بحث و برررسی قرار داده و تفاوتها و شباهتهای آن با قراردادهای سنتی را مورد بحث و بررسی قرار دهد.

فصل دوم
مروری بر تحقیقات انجام شده
2-1: بیع
2-1-1: مفهوم و تعریف بیع
الف) معنای لغوی
بيع در لغت به معناي خرید و فروش و داد و ستد است در فرهنگ معین به معنای خریدن و فروختن آمده است و در فرهنگ دهخدا در ذیل این واژه آمده است؛ « خریدن و فروختن (از اضداد)، (از منتهی الارب)، پرداخت ثمن و دریافت مثمن یا بعکس (از اضدادست)، (از اقرب الموارد)، خریدن».
ب) تعریف فقهی
اهل لغت در این‌ که مفهوم بیع؛ «مبادله دو مال بر اساس تراضی» است اختلاف اساسی ندارند. در عین حال ارائه تعریفی جامع و مانع از بیع، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع، مباحثات دقیقی مطرح کنند. فقهای عامه بیع را به «مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص» یا «مبادله دو شیء مورد رغبت» و نظایر آن تعریف می‌کنند.
فقهای امامیه، با وسواس بسیار، سعی کرده‌اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند:
از جمله این فقها شیخ انصاری است که تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی»، که بعضی از فقها مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است، مردود شمرده است. وی از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است» بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغه مخصوص» را، از آن رو که «نقل» مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال» را پیشنهاد کرده است. وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات، صلح عین، هبه معوّضه، قرض) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است.
برخی دیگر از فقها هم تعاریفی از بیع بیان نموده اند از جمله:
انتقال عین از شخصی به دیگری در مقابل عوض معین با تراضی.
ایجاب و قبولی که بر انتقال دلالت کند یا عقد مرکب از ایجاب و قبول.
ج) تعریف قانونی و حقوقی
قانون مدنی در تعریف بیع مقرر می‌دارد؛ «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» قانون مدنی در این ماده از تعریف فقها پیروی کرده است. قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی، مانند سوریه، عراق، لیبی، لبنان و قانون مدنی سابق مصر کم و بیش از این تعریف متأثرند. در این میان قانون مدنی جدید مصر با تصویب ماده 418 از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی است که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی هم سویی نشان داده است. فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده‌اند، اگر چه این مباحث نظری در فتواهای آن ها کاملاً بروز کرده است.
از تعریف ماده 338 قانون مدنی چنین برمی‌آید که؛
الف)تملیکی بودن بیع
منظور از تملیکی بودن بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع شود. همین که خریدار و فروشنده درباره ی مبادله دو کالا و شرایط ان توافق نمایند مبیع و ثمن خود به خود معامله می‌شوند و نیاز به ایجاد تعهد و اجرای آن نیست. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام پذیرفته شده و از بدیهیات قانون مدنی است، در حقوق اروپا امری نوپاست که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را نپذیرفته اند.
به عقیده برخی حقوق‌دانان، تملیکی بودن عقد با تعریفی که ماده 183 قانون مدنی مقرر نموده است، تعارض دارد. به موجب این ماده عقد توافقی است که از آن تعهد به وجود آید و چه گونه می‌توان توافقی که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین، عقد نامید؟ برای جمع این دو حکم گفته شده؛ اگرچه عقد بیع علاوه بر نقل ملکیت، طرفین معامله را نیز ملزم به تسلیم مبیع و ثمن می‌نماید، ولی تعهد فرعی در باب تسلیم موضوع عقد، اشکال را رفع نمی کند. اثر همه ی قراردادها ایجاد تعهد است، ولی هرگاه این تعهد به محض ایجاد اجرا هم بشود عقد را تملیکی می نامند و چنانچه دین به وجود آید و اجرای آن به تأخیر افتد، عهدی است.
در موردی که موضوع عقد عین کلی است، به ظاهر پس از عقد خریدار مالک چیزی نمی‌شود، جز اینکه از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم نماید. با این شرایط اثر تملیکی عقد در این مورد چگونه است؟ فقها برای حل این مشکل سعی نموده اند حتی در موردی که موضوع عقد کلی و دین است، تملیکی وانمود نمایند. چنانچه برخی گفته‌اند کلی نیز در عرف مالی است موجود که می‌تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد. برای رفع این اشکال برخی از اساتید بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده اند که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می‌شود که باید وفا کند، سپس فردی را که می‌خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند. تملیک داخل در مفاد عقد نیست عمل حقوقی مستقل است که به وسیله ی اقباض انجام می‌شود.
با جمع‌بندی مطالب می‌توان گفت، عقد بیع در هر حال اقتضای تملیک را به وجود می‌آورد. اگر موضوع آن مالی باشد که قابل اختصاص به دیگری باشد، بدون هیچ شرطی تملیک حاصل می‌شود و چنانچه تملیک به دلیل مانع قراردادی یا مادی مستلزم تحقق شرط دیگر باشد، اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است.
ب) معوض بودن بیع
وصف معوض بودن، بیع آن را از انواع عقود رایگان ممتاز می‌سازد. معوض بودن یعنی مالی که فروخته می‌شود با مال دیگر مبادله می‌شود. پیوستگی دو عوض به هم و معوض بودن بیع آثار زیر را در پی دارد:
1) در صورت باطل بودن تعهد به یکی از دو عوض، تعهد به عوض دیگر نیز خود به خود از بین می‌رود.
2) طرفین بیع می‌توانند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول کند. این اختیار را در حقوق مدنی «حق حبس» گویند.
3- در صورتی که مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف گردد، بیع منحل می‌شود و خریدار دیگر تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.
4- چنانچه بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده می‌تواند معامله را فسخ نماید. این اختیار ناشی از «خیار غبن» است که در قانون مدنی پیش بینی شده است.
وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است، یعنی اگر عین در برابر ثمن نباشد نمی توان قرارداد را بیع نامید. در این حالت چنانچه از اراده طرفین اینگونه برآید که عقد دیگری را اراده کرده اند، توافق دو طرف تابع خواست واقعی آنهاست. ضرورتی ندارد که مقدار ثمن معادل قیمت واقعی مبیع باشد. آنچه بر عقد حکومت می‌کند اراده ی طرفین است و قانون بر توافق آنها احترام می‌گذارد. در مواردی هم که بین ارزش و ثمن تفاوت فاحش است، تنها مغبون می‌تواند در مورد عقد تصمیم بگیرد.
ج) عین بودن مبیع
عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد معامله قرار می‌گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر. عین در برابر منفعت و حق قرار می‌گیرد. منفعت به مالی گفته می‌شود که به تدریج از عین استفاده می‌شود. منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد. امروزه پاره ای از اموال وجود دارد که تنها در عالم اعتبار می‌توان وجودی برای آنها تصور کردو هیچ کس هم تردید ندارد که نباید این گونه اموال را در زمره ی منافع آورد، مانند حق تألیف، حق سرقفلی و مالکیت علائم صنعتی و تجاری.
بنابر ظواهر ماده 338 قانون مدنی، انتقال حق نیز از تعریف بیع خارج است. بنابراین انتقال حق خیار یا حق تحجیر را نمی توان بیع نامید. این گونه قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادها و اصل آزادی قراردادها است. اگرچه در عرف محاوره انتقال حق در برابر عوض را فروش می‌گویند. مانند اینکه مستأجر سرقفلی فروشگاه را فروخت یا دانشمندی حق اختراع خود را فروخت.
از معوض بودن بیع و پیوستگی دو عوض در آن نتایج مهمی به بار می‌آید که عبارتند از:
الف) در صورتی که تعهد به یکی از دو عوض به عملی باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می‌رود. به طور مثال؛ اگر معلوم شود که مبیع ملک دیگری بوده است و فروشنده حق واگذاری آن را نداشته خریدار نیز از دینی که در باره پرداختن قیمت داشته است بری خواهد شد.
ب) هر یک از خریدار و فروشنده می‌تواند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگر سازد این اختیار را در اصطلاح حقوق مدنی «حق حبس» می‌نامند.
ج) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف شود بیع منحل می‌شود و خریدار دیگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است می‌تواند پس بگیرد.
د) در موردی که بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده است می‌تواند معامله را بر هم زند. این حق را غبن می‌نامند و ویژه عقد معوض است و در عقود مجانی، حتی اگر با شرط عوض همراه باشد مورد ندارد.
د) وجود ثمن از ارکان ذات وجود هر بیع است. یعنی اگر تملیک عین در برابر ثمن نباشد، نمی‌توان قرارداد را بیع نامید و اگر در بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد یا ثمن به ملکیت فروشنده در نیاید، چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است.
2-1-2: انواع بیع
همین که اندیشه مبادله کالاها مطرح شد، نخستین راه‌حل این بود که تولید کننده هرآنچه زیادتر از میزان نیاز خود دارد با کالایی که خواهان آن است معاوضه کند. ولی رشد نیازهای گوناگون کشاورزی و صنعتی، راه حل ابتدایی را دشوار ساخت. این‌گونه بود که جهت واسطه قرار دادن کالایی اقدام نمودند که آن کالای واسطه و مورد قبول همگان پول بود. از همین جا مفهوم بیع به وجود آمد. معاوضه اختصاص به مبادله کالا با کالا پیدا کرد و بیع ویژه مبادله کالا با پول شد.
معاملات از نظر زمان تأدیه و تسلیم ثمن و مبیع به نقد، نسیه، سلف و کالی به کالی تقسیم می‌شوند. در معاملات نقد مبیع و ثمن هردو به صورت حال تسلیم می‌شوند. عامل اصلی در این تقسیم‌بندی عنصر زمان در تسلیم و تأدیه است. معامله نسیه که تنها در موأجل بودن تأدیه ثمن با معامله نقد متفاوت است، از دیگر مقسم‌های این تقسیم‌بندی است که در آن مبیع به صورت حال و تأدیه ثمن به زمانی در آینده موکول می‌شود. معاملات سلف هم معامله‌ای است که ثمن به صورت نقد تأدیه می‌گردد و تحویل مبیع در آینده صورت می‌گیرد. معامله کالی به کالی هم معامله‌ای است که در آن ثمن و مبیع به صورت دین می‌باشد.
الف) بیع نقد
نقد درلغت به معنای پول، پرداخت به حال، پول آماده‎ پرداخت آمده است و در مقابل نسیه به‎کار می‎رود. بیع نقد بیعی است که ثمن آن نقد باشد و موعدی برای پرداخت آن معین نشود. برابر قانون مدنی هر بیعی که منعقد می‏شود نقد محسوب می‏شود مگر این‏که در قرارداد برای پرداخت ثمن موعدی معین شده باشد یا عرف اقتضا نماید که ثمن موعد داشته باشد. بنابراین اصل بر نقد بودن بیع است. تفاوتی ندارد که ثمن عین خارجی باشد مانند یک خانه یا یک ماشین معین یا مالی کلی باشد مانند سه تن گندم یا ده میلیون تومان که در زمان انعقاد عقد بیع پرداخت می‎گردد.
واژه معامله و قرارداد مترادفند و در حقوق مدنی اغلب به جای عقد نیز به کار می‌روند. معامله کلمه‌ای عربی است از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی با عقد فرق ندارد. معاملات به دو گروه مالی وغیرمالی تقسیم می‌گردد. امروزه به عقود مالی، معامله و به عقود غیرمالی، قرارداد یا عقد می‌گویند. هر یک از عقود و قراردادهای جاری در قوانین مختلف کشور دارای ارکانی است که بدون احراز شرایط ارکان، قرارداد مزبور کان لم یکن تلقی خواهد شد، حال هر یک از این عقود صرف نظر از ارکان عمومی، دارای ارکانی خاص مربوط به ماهیت خاص این عقود نیز هست.
قانون مدنی در ماده 183 در تعریف عقد اینگونه مقرر می‌دارد: « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. » و درتعریف بیع در ماده 388 مقررمی‌دارد:«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم ». همانطور که از تعریف عقد بیع برمی‌آید در این نوع از قراردادها، آنچه که مورد مبادله واقع می‌شود کالا و پول می‌باشد به طوری که با انعقاد این گونه قراردادها، هر یک از طرفین از حق مالکیت و آزادی تصرف خود در مالی گذشت کرده و در سوی دیگر به تبع اسقاط این حق خود، حق تصاحب و آزادی تصرف در مال جدیدی را پیدا می‌کند. واضح است که موضوع عقد بیع تملک عین است با قصد انشاء طرفین بر ایجاد این نوع از عقود و با رعایت شرایط خاصه آن که از جمله می‌توان پول بودن عوض دیگر را نیز از این شرایط مهم دانست، بنابراین آنچه که در هر عقد بیعی رخ می‌دهد و نیز طرفین بر این اساس به آن میل می‌کنند صرفاً تملک عین است و چه بسا باید گفت در این عقد هر یک از طرفین قرارداد و حتی عموم مردم بعد از بررسی توازن سود و زیان در عقد بیع صرفاً به جنبه مثبت آن قرارداد می‌نگرند و به دنبال مالکیت جدید می‌باشند. در قرارداد بیع آنچه که موضوع این عقد را تشکیل می‌دهد مالکیت عین شخص دیگر است.