— (196)

HYPERLINK “C:\\Documents and Settings\\NPSoft\\Desktop\\بسم ال……docx” \s “1,0,4,0,,//”

HYPERLINK “C:\\Documents and Settings\\NPSoft\\Desktop\\عنوان.docx” \s “1,0,316,0,,/دانشگاه آزاد اسلامیواحد رشت” دانشگاه آزاد اسلامی
واحد رشت
دانشکده علوم انسانی
گروه آموزشی حقوق
پایاننامه تحصیلی جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد رشته: حقوق خصوصی
عنوان:
بررسی فقهی حقوقی تعهدات ابتدایی
استاد راهنما:
دکتر عباداله رستمی چلکاسری
نگارنده:
سعید باوفا
بهار 1394

باسمه تعالی
«تعهدنامه اصالت رساله یا پایان نامه»
اینجانب سعید باوفا دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته در رشته حقوق خصوصی که در تاریخ 18/3/1394 از پایان نامه خود تحت عنوان: «بررسی فقهی حقوقی تعهدات ابتدایی» با کسب نمره 17 و درجه خیلی خوب دفاع نمودهام، بدینوسیله متعهد می شوم:
این پایان نامه / رساله حاصل تحقیق و پژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده و در مواردی که از دستاورد های علمی و پژوهشی دیگران (اعم از پایان نامه، کتاب، مقاله و … ) استفاده نموده ام، مطابق ضوابط و رویه موجود، نام منبع مورد استفاده و سایر مشخصات آن را در فهرست مربوطه ذکر و درج کرده ام.
این پایان نامه / رساله قبلا برای دریافت هیچ مدرک تحصیلی ( هم سطح، پایین تر یا بالاتر ) در سایر دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی ارائه نشده است.
چنانچه بعد از فراغت از تحصیل، قصد استفاده و هر گونه بهره برداری اعم از چاپ کتاب، ثبت اختراع و … از این پایان نامه داشته باشم، از حوزه معاونت پژوهشی واحد مجوزهای مربوطه را اخذ نمایم.

چنانچه در هر مقطعی زمانی خلاف موارد فوق ثابت شود، عواقب ناشی از آن را می پذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با اینجانب مطابق ضوابط و مقررات رفتار نموده و در صورت ابطال مدرک تحصیلی ام هیچگونه ادعایی نخواهم داشت./
نام و نام خانوادگی: سعید باوفا
تاریخ و امضاء:
امام سجاد(ع)‌ فرمود: «خدا هر دل غمگینى را دوست دارد، و هر بنده‌ی سپاس‌گزارى را دوست دارد، روز قیامت خداى تبارک و تعالى به یکى از بندگانش می‌فرماید از فلانى سپاس‌گزارى کردى؟ عرض می‌کند: پروردگارا! من تو را سپاس گفتم، خداى تعالى می فرماید: چون از او سپاس‌گزارى ننمودى، مرا هم سپاس نگفته‌اى، سپس امام فرمود: شکرگزارترین شما خدا را کسى است که از مردم بیشتر شکرگزارى کند». )کلینی،1407، 99)
خدای را بسی شاکرم که از روی کرم، خانواده ای گرانقدر و پر مهر نصیبم ساخته تا در سایه درخت پربار وجودشان بیاسایم و از ریشه آنها شاخ و برگ گیرم و از سایه وجودشان در راه کسب علم و دانش تلاش نمایم. خانواده ای که بودنشان تاج افتخاری است بر سرم و نامشان دلیلی است بر بودنم، چرا که این عزیزان، پس از پروردگار، مایه هستی ام بوده اند دستم را گرفتند و راه رفتن در این وادی زندگی پر از فراز و نشیب را به من آموختند. آموزگارانی که برایم واژه زندگی و انسان بودن را معنا کردند…
خداوندا زبانم قادر به سپاس از آنها نیست؛ اجرشان با تو….
و همچنین؛
از الطاف بی دریغ استاد با کمالات و شایسته؛ جناب آقای دکتر عباداله رستمی ، که در کمال سعه صدر، با حسن خلق و فروتنی، از هیچ کمکی در این عرصه بر من دریغ ننمودند
و زحمت راهنمایی این پایان نامه را بر عهده گرفتند؛
کمال تشکر و قدردانی را دارم باشد که این خرد ترین، بخشی از زحمات آنان را سپاس گوید
ماحصل آموخته هایم را تقدیم می کنم به آنان که مهر آسمانی شان آرام بخش آلام زمینی ام است به استوارترین تکیه گاهم،دستان پرمهر پدرم به سبزترین نگاه زندگیم،چشمان مادرم که هرچه آموختم درمکتب عشق شماآموختم وهرچه بکوشم قطره ای ازدریا ی بیکران مهربانیتان راسپاس نتوانم بگویم. امروزهستی ام به امیدشماست وفرداکلیدباغ بهشتم رضای شما ره آوردی گران سنگ تر از این ارزان نداشتم تا به خاک پایتان نثار کنم،باشد که حاصل تلاشم نسیم گونه غبار خستگیتان را بزداید. بوسه بردستان پرمهرتان
فهرست مطالب
چکیده ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….1
مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..2
1- بیان مساله ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..4
2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………….4
3- سوالات تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………………………………………4
4- فرضیه های تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………………………………5
5- پیشینه تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………5
6- روش تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………5
7- ساختار تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………………………………………….6
فصل اول(کلیات) …………………………………………………………………………………………………………………………………………………7
1-1 – تعهد ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….8
1-1-1- مفهوم تعهد………………………………………………………………………………………………………………………………………………8
1-1-2- اوصاف اصلی تعهد ………………………………………………………………………………………………………………………………..10
1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقی است ……………………………………………………………………………………………………………………..10
1-1-2-2-تعهد رابطه حقوقی الزام آور است …………………………………………………………………………………………………………11
1-1-2-3-تعهد به معنی خاص التزام مالی است ……………………………………………………………………………………………………..13
1-1-3- ارکان تعهد …………………………………………………………………………………………………………………………………………….13
1-1-3-1- موضوع تعهدات …………………………………………………………………………………………………………………………………13
1-1-3-2- دو طرف تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………………………14
1-1-4- اسباب ایجاد تعهد …………………………………………………………………………………………………………………………………..15
1-1-5- اقسام تعهد به طور کلی ………………………………………………………………………………………………………………………….16
1-1-6- الزام و التزام …………………………………………………………………………………………………………………………………………..16
1-1-7- جایگذاری تعهد و التزام به جای یکدیگر……………………………………………………………………………………………………17
1-1-8- مفهوم حاکمیت اراده ………………………………………………………………………………………………………………………………17
1-1-8-1- مفهوم اراده ………………………………………………………………………………………………………………………………………..18
1-1-8-2- نتایج حقوقی حاکمیت اراده …………………………………………………………………………………………………………………18
1-1-9- عمل حقوقی و واقعه حقوقی ……………………………………………………………………………………………………………………19
1-1-10- اقسام عمل حقوقی ……………………………………………………………………………………………………………………………….20
1-2- شرط ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..21
1-2-1- مفهوم شرط …………………………………………………………………………………………………………………………………………..21
1-2-1-1- معنای لغوی شرط ………………………………………………………………………………………………………………………………21
1-2-1-2- معنای اصطلاحی شرط ……………………………………………………………………………………………………………………….22
1-2-1-3- معنای شرط در آیات و روایات……………………………………………………………………………………………………………..24
1-2-1-4- تعریف جامع ……………………………………………………………………………………………………………………………………..25
1-2-2- انواع شرط …………………………………………………………………………………………………………………………………………….26
1-2-2-1- به لحاظ استقلال یا وابستگی ……………………………………………………………………………………………………………….26
1-2-2-1-1- شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………………………………………….26
1-2-2-1-2- شروط ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………………..27
1-2-2-1-3- تمایز شروط ابتدایی از تعهدات ابتدایی به معنای اخص ………………………………………………………………………29
1-2-2-1-4- شروط الحاقی ………………………………………………………………………………………………………………………………..29
1-2-2-2- تقسیم شرط به اعتبار مشروط یا موضوع ……………………………………………………………………………………………….31
1-2-2-2-1- شرط صفت …………………………………………………………………………………………………………………………………..31
1-2-2-2-2- شرط نتیجه ……………………………………………………………………………………………………………………………………31
1-2-2-2-3- شرط فعل ……………………………………………………………………………………………………………………………………..32
1-2-2-3- تقسیم به لحاظ چگونگی بیان اراده………………………………………………………………………………………………………..32
1-2-2-3-1- شرط صریح …………………………………………………………………………………………………………………………………..33
1-2-2-3-2- شرط ضمنی ………………………………………………………………………………………………………………………………….33
1-2-2-3-2-1- شرط ضمنی بنایی ………………………………………………………………………………………………………………………34
1-2-2-3-2-1-1- شرط بنایی در فقه امامیه …………………………………………………………………………………………………………34
1-2-2-3-2-1-1-1- نظریه بطلان ………………………………………………………………………………………………………………………34
1-2-2-3-2-1-1-2- نظریه صحت …………………………………………………………………………………………………………………….35
1-2-2-3-2-1-1-3- نظریه تفصیل …………………………………………………………………………………………………………………….36
1-2-2-3-2-1-1-4- آراء فقهای معاصر در مورد شرط بنایی ………………………………………………………………………………….37
1-2-2-3-2-1-2- شرط بنایی در حقوق ایران ……………………………………………………………………………………………………..37
1-2-2-3-2-2- شرط ضمنی عرفی ……………………………………………………………………………………………………………………..38
1-2-2-3-2-2-1- شرط ضمنی عرفی در فقه امامیه……………………………………………………………………………………………….39
1-2-2-3-2-2-2- شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی ……………………………………………………………………………………………39
1-3- عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………40
1-3-1- مفهوم عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………………….40
1-3-1-1- تعریف تحلیلی عقد ……………………………………………………………………………………………………………………………41
1-3-1-2- تعریف جامع ……………………………………………………………………………………………………………………………………..43
1-3-2- انواع عقد ………………………………………………………………………………………………………………………………………………44
1-3-2-1- تقسیم به لحاظ نفوذ حقوقی ………………………………………………………………………………………………………………..44
1-3-2-1-1- عقد صحیح …………………………………………………………………………………………………………………………………..44
1-3-2-1-2- عقد باطل ………………………………………………………………………………………………………………………………………44
1-3-2-1-3- عقد غیر نافذ …………………………………………………………………………………………………………………………………45
1-3-2-2- تقسیم از حیث دوام ……………………………………………………………………………………………………………………………45
1-3-2-2-1- عقد لازم ……………………………………………………………………………………………………………………………………….45
1-3-2-2-2- عقد جایز ………………………………………………………………………………………………………………………………………45
1-3-2-2-3- عقد خیاری ……………………………………………………………………………………………………………………………………46
1-3-2-3- تقسیم از جهت الگوی ماهیتی ……………………………………………………………………………………………………………..46
1-3-2-3-1- عقد معین ……………………………………………………………………………………………………………………………………..46
1-3-2-3-2- عقد نا معین …………………………………………………………………………………………………………………………………..46
1-3-2-4- تقسیم از جهت اثر ذاتی عقد ……………………………………………………………………………………………………………….47
1-3-2-4-1- عقد تملیکی ………………………………………………………………………………………………………………………………….47
1-3-2-4-2- عقد عهدی ……………………………………………………………………………………………………………………………………47
1-3-2-5- تقسیم از جهت کیفیت انشاء ………………………………………………………………………………………………………………..47
1-3-3- تعریف قرارداد ……………………………………………………………………………………………………………………………………….48
1-3-4- تعریف معامله ………………………………………………………………………………………………………………………………………..48
1-4- ایقاع …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………49
1-4-1- مفهوم ایقاع ……………………………………………………………………………………………………………………………………………49
1-4-2- تحلیل ارکان تعریف ایقاع ………………………………………………………………………………………………………………………..50
1-4-3- تفکیک ماهیت از آثار ماهیت در ایقاعات …………………………………………………………………………………………………..52
1-4-4- اقسام ایقاع …………………………………………………………………………………………………………………………………………….53
1-4-4-1- ایقاع رضایی و تشریفاتی …………………………………………………………………………………………………………………….53
1-4-4-2- ایقاع منجز و معلق ……………………………………………………………………………………………………………………………..54
1-4-4-3- ایقاع لازم و جایز ……………………………………………………………………………………………………………………………….54
1-4-4-4- ایقاع تملیکی،مملک، عهدی و اذنی ……………………………………………………………………………………………………….57
1-4-4-4-1- ایقاع تملیکی …………………………………………………………………………………………………………………………………57
1-4-4-4-2- ایقاع مملک …………………………………………………………………………………………………………………………………..57
1-4-4-4-3- ایقاع عهدی …………………………………………………………………………………………………………………………………..58
1-4-4-4-4- ایقاع اذنی ……………………………………………………………………………………………………………………………………..59
1-4-4-5- ایقاع موجد حق و مسقط حق ………………………………………………………………………………………………………………59
1-4-4-6- ایقاع معین و نا معین …………………………………………………………………………………………………………………………..60
1-4-5- تمیز عقد از ایقاع ……………………………………………………………………………………………………………………………………60
1-4-6- مبانی ایجاد اختلاف در تمیز ایقاع …………………………………………………………………………………………………………….62
1-4-7- عدم تعادل نقش ایجاب و قبول ………………………………………………………………………………………………………………..62
1-4-8- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی ………………………………………………………………………………………………….63
فصل دوم :(بررسی احکام و شرایط تعهدات ابتدایی و مصادیق آن) ………………………………………………………………………65
2-1- تعهد به ازدواج …………………………………………………………………………………………………………………………………………..66
2-1-1- مفهوم وعده …………………………………………………………………………………………………………………………………………..67
2-1-2- بررسی فقهی ………………………………………………………………………………………………………………………………………….68
2-1-2-1- تعهد به ازدواج در قالب عقد صلح ……………………………………………………………………………………………………….68
2-1-2-1-1- تبیین دلایل الزام آور بودن در قالب صلح یا شرط ضمن عقد ……………………………………………………………….69
2-1-2-1-2- ادله نفوذ و لزوم صلح …………………………………………………………………………………………………………………….69
2-1-2-2- در قالب شرط ……………………………………………………………………………………………………………………………………70
2-1-2-3- در قالب توافق مستقل …………………………………………………………………………………………………………………………70
2-1-2-4- در قالب تعهد ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………….72
2-1-3- بررسی حقوقی ……………………………………………………………………………………………………………………………………..73
2-1-3-1- در قالب تعهد ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………….74
2-1-3-2- در قالب صلح یا شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………………………75
2-1-3-2-1- ادله الزام آور بودن در قالب صلح و شرط ………………………………………………………………………………………….75
2-1-3-2-1-1- عدم شمول ماده 1035 ق.م. ………………………………………………………………………………………………………..75
2-1-3-2-1-2- اصل آزادی قراردادها ………………………………………………………………………………………………………………….76
2-1-3-2-2- بررسی ادله عدم الزام آور بودن تعهد به ازدواج ………………………………………………………………………………….77
2-1-3-2-2-1- شمول ماده 1035 ق.م. ……………………………………………………………………………………………………………….77
2-1-3-2-2-2- عدم استناد به اصل آزادی قراردادها …………………………………………………………………………………………….80
2-2- قولنامه و تعهد یک طرفی آن ……………………………………………………………………………………………………………………….82
2-2-1- مفهوم لغوی قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………..83
2-2-2- مفهوم اصطلاحی ……………………………………………………………………………………………………………………………………83
2-2-3- تمیز قولنامه به معنای عام از قرارداد تشکیل بیع ………………………………………………………………………………………….87
2-2-4- تمیز قولنامه از مبایعه نامه ………………………………………………………………………………………………………………………..88
2-2-5- مذاکرات ابتدایی …………………………………………………………………………………………………………………………………….90
2-2-6- سیر تاریخی قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………..91
2-2-7- توصیف قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………………92
2-2-8- ماهیت حقوقی قولنامه …………………………………………………………………………………………………………………………….94
2-2-9- مقایسه قولنامه با نهاد های مشابه ………………………………………………………………………………………………………………95
2-2-9-1- قولنامه و عقد بیع ………………………………………………………………………………………………………………………………95
2-2-9-2- قولنامه و تعهد به بیع …………………………………………………………………………………………………………………………..99
2-2-9-3- قولنامه و شرط ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………101
2-2-9-4- قولنامه و بیعانه …………………………………………………………………………………………………………………………………102
2-2-10- انواع قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………………103
2-2-10-1- از نظر زمان انجام تعهد …………………………………………………………………………………………………………………..103
2-2-10-2- از نظر نوع تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………………104
2-2-10-3- از جهت مال مورد تعهد ………………………………………………………………………………………………………………….105
2-2-10-3-1- در مورد اموال غیر منقول ……………………………………………………………………………………………………………105
2-2-10-3-2- در مورد اموال منقول ………………………………………………………………………………………………………………….105
2-2-11- اعتبار قولنامه در صور مختلف ……………………………………………………………………………………………………………..106
2-2-11-1- در قالب شرط ضمن عقد ………………………………………………………………………………………………………………..106
2-2-11-2- در قالب مبایعه نامه ……………………………………………………………………………………………………………………….108
2-2-11-3- در قالب تعهد متقابل ………………………………………………………………………………………………………………………109
2-2-12- دیدگاه فقهاء در خصوص قولنامه ………………………………………………………………………………………………………….110
2-3- تعهد یک طرفی بیع ………………………………………………………………………………………………………………………………….113
2-3-1- ماهیت حقوقی این تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………….113
2-3-2- تعهد یک طرفی بیع و بیعانه …………………………………………………………………………………………………………………..116
2-4- بررسی تاثیر اراده یک جانبه ……………………………………………………………………………………………………………………….117
2-4-1- دیدگاه های حقوقی موافق و مخالف ………………………………………………………………………………………………………118
2-4-1-1- دلایل طرفداران تاثیر اراده یک جانبه …………………………………………………………………………………………………..119
2-4-1-1-1- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی …………………………………………………………………………………………..119
2-4-1-1-2- حاکمیت اراده ……………………………………………………………………………………………………………………………..119
2-4-1-1-3- اثر اعلام اراده موجب ……………………………………………………………………………………………………………………121
2-4-1-1-4- رافع مشکلات حقوقی بودن …………………………………………………………………………………………………………..122
2-4-1-1-5- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی ……………………………………………………………………………………….122
2-4-1-2- دلایل مخالفین تاثیر اراده یک طرفه …………………………………………………………………………………………………….122
2-4-1-2-1- ترجیح اراده شخصی بر دیگری ……………………………………………………………………………………………………..122
2-4-1-2-2- تعارض با حاکمیت اراده ……………………………………………………………………………………………………………….123
2-4-1-2-3- بنای نظریه بر امری غیر واقعی ……………………………………………………………………………………………………….124
2-4-1-2-4- سکوت قانونگذار …………………………………………………………………………………………………………………………124
2-4-1-2-5- عدم قابلیت اثبات تعهد …………………………………………………………………………………………………………………125
2-4-1-2-6- مضر بودن این نظریه برای متعهد ……………………………………………………………………………………………………125
2-4-1-2-7- وجود جایگزین های مناسب تر ……………………………………………………………………………………………………..126
2-4-2- مصادیق ایقاع تعهد آور …………………………………………………………………………………………………………………………127
2-4-2-1- جعاله ……………………………………………………………………………………………………………………………………………..127
2-4-2-2- ایجاب همراه الزام …………………………………………………………………………………………………………………………….129
2-4-2-3- شرط به نفع شخص ثالث ………………………………………………………………………………………………………………….131
نتیجه گیری و پیشنهاد ……………………………………………………………………………………………………………………132
منابع و ماخذ…………………………………………………………………………………………………………………………….135
چکیده انگلیسی ………………………………………………………………………………………………………………………..142

چکیده :
ماهیت تعهدات ابتدایی به معنای اخص، چیزی جز تعهدات یک طرفه نمی باشد و در واقع مسامحه در تعبیر است که به شروط ابتدایی که دارای عنصر تراضی و دو طرف است، تعهدات ابتدایی یا بدوی می گویند. که البته در صحت و الزام آور بودن شروط ابتدایی و مصادیق آن مانند قولنامه، با وجود ماده 10 قانون مدنی که عقود نامعین را به شرط مغایر نبودن با قانون صحیح دانسته، تردید نباید کرد و از نظر فقهی هم دلایل کافی برای صحت و اعتبار آن وجود دارد. بنابراین نباید تعهدات ابتدایی را با شروط ابتدایی اشتباه گرفت. اما درخصوص تاثیر اراده یک طرف(ایقاع) یا همان تعهدات ابتدایی به معنای اخص، دلایل و مستندات کافی برای الزام آور و تعهد آور بودن آن به عنوان قاعده عمومی وجود ندارد و نمی توان آن را به عنوان منبع مستقل ایجاد تعهد ذکر نمود و مصادیقی از آن که در قانون تعهد آور دانسته شده، مانند جعاله و ایجاب همراه الزام و…..یا در ایقاع بودن آن شک و تردید وجود دارد و یا این که در واقع، تعهد یک طرفه با یک توافق ضمنی همراه است، که این راه را برای الزام آور و تعهد آور بودن این گونه تعهدات دشوار می نماید.
کلید واژگان: تعهدات ابتدایی، تعهدات یک طرفه، ایقاع، جعاله، ایجاب، توافق ضمنی، شروط ابتدایی، عقد نامعین.

مقدمه :
افراد هر جامعه که در سرزمین معینی زندگی می کنند خواه نا خواه با یکدیگر روابطی دارند.اگر این روابط متکی به اصول و قواعد معین و با دوامی نباشد، امنیت و آسایش اکثر مردم به وسیله متجاوزان و بزهکاران به مخاطره می افتد و بازار حیله، تزویر، زورگویی و هرج و مرج و ناامنی رواج می یابد.
در یک نظام دموکراسی وضع قوانین عادله می تواند راه سعادت و سلامت یک جامعه را هموار سازد.افراد ملزم به رعایت قانون هستند.اشخاص در جامعه و در برابر دولت تکالیفی بر عهده می گیرند که به وسیله قانون به آن ها تحمیل می شود.مطیع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاکمیت دولتی توجیه می شود، خارج از تعهدات افراد یک جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل یکدیگر نیز تعهداتی دارند که این تعهدات اعمال حقوقی، وقایع حقوقی یا به طور کلی وظیفه ای است که قانون بر عهده شخص می گذارد.در روابط خصوصی افراد نیز هیچ کس بر فرد دیگر اولویت و سلطه ای ندارد مگر آن که سبب این اولویت ایجاد شود.پس در هر زمانی که این استقلال و برابری بر هم بخورد، این سوال مطرح می شود که چرا شخصی در مقابل شخص دیگر ملزم به انجام کاری شده است؟ به عبارتی مبنای سلطه چیست؟ اگر در جواب بگوییم که قانون مبنای همه ی حقوق و تکالیف است این پاسخ نیز مشکلی را حل نخواهد کرد، زیرا در مقابلش سوال دیگری مطرح می شود که مبنا و معیار قانون در پذیرش سلطه یکی بر دیگری چیست؟ قانونگذار نیز بی هدف نمی تواند خودسرانه و بدون مبنا، یکی را در مقابل کس دیگر متعهد بداند، پس در حقیقت باید ببینیم چه امری باعث می شود که قانون، شخصی را در مقابل دیگری مدیون و متعهد می داند.بنابراین باید مبنای تعهد وجود داشته باشد تا کسی در مقابل کس دیگری متعهد خوانده شود.
همانطور که می دانیم، ماهیت ها و روابط حقوقی، امور اعتباری و غیر واقعی و غیر انتزاعی هستند که در مرحله پیدایش نیاز به اراده انسان دارد.بنابراین می توان گفت: اسباب ایجاد تعهد در روابط حقوقی می تواند عقد، ایقاع و یا الزامی قهری باشد.در ادامه با قدری توسعه در پایه ها و اسباب تعهدات، افزون بر عقد باید به شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون اشاره کرد که می توان از آن به عنوان تقسیمی کلاسیک یاد کرد.در نگرش نوین با توجه به عمل و فعالیت به مثابه منشاء اصلی کلیه روابط حقوقی، اسباب تعهد در دو بعد «عمل حقوقی» و «واقعه حقوقی» خلاصه می شود.بر این اساس هر گونه عقد و ایقاع که تحقق آن منوط به قصد انشاء بوده باشد، به عنوان عمل حقوقی در نظر گرفته می شود.در مقابل در بحث واقعه حقوقی، بدون اعتبار قصد انشاء در تحقق، آثار قانونی بر آن مرتب می گردد.
در بعد عمل حقوقی، تعهد شخص، ارادی و خود خواسته است ولی در واقعه حقوقی، خواست شخص دخیل نبوده و حتی گاه موجب تضرر وی می گردد که نمونه اخیر در شمار جرم و شبه جرم دسته بندی می شود.در تفکیک دو گونه از تحقق رابطه حقوقی باید به یک طرفه بودن آن و اراده طرف دیگر به عنوان مناط تحقق اشاره کرد.حال خود این اعمال حقوقی به دو گروه اصلی تقسیم می شود.اول قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخص است که در جستجوی نفع ویژه خود، درباره مفاد پیمان حاکم به توافق رسیده اند.که البته قراردادهای خصوصی گاه به عنوان وسیله مفید اجتماعی، از دیرباز مورد توجه و مطالعه بوده است، اما در آغاز پیدایش و رشد این نهاد اجتماعی، قراردادهای پراکنده همراه با موضوع مورد نیاز خود نمودار می شد و پرورش می یافت و حقوقدانان به عقدی معین و خاص می پرداختند و شرایط و آثار آن را به نظم می کشیدند و در نتیجه آن چه مورد تحلیل قرار می گرفت، عقود معین بود.ولی به تدریج حصار عقود معین نیز شکست و دایره ابراز اراده گسترش یافت و تراضی، بدون تفاوت در قالب اجتماعی و حقوقی آن، که معین باشد یا نامعین، ایجاد التزام کرد.
دومین قسم اعمال حقوقی، ایقاعات است که با یک اراده واقع می شود و احتمال دارد حقی برای انشاء کننده به وجود آورد یا دینی بر عهده او گذارد یا رابطه حقوقی پیش از آن را اعتبار بخشد یا از بین ببرد و….نقش ایقاع در زندگی اجتماعی بر خلاف عقد، ناشناخته مانده ودر مسیر تکامل قواعد نیز در نیمه راه از حرکت باز مانده است.برخی از ایقاعات مهم مثل طلاق و فسخ و حیازت مباحات، به طور پراکنده در قانون مدنی آمده است ولی هیچ بخشی از آن به قواعد عمومی ایقاع نپرداخته است.در کتب حقوقی نیز اثری از یک نظریه عمومی در این باره دیده نمی شود و فقط به صورت پراکنده و به اجمال از آن یاد شده است.مهم ترین دلیل این بی اعتنایی را باید در پیشینه قانون مدنی جستجو کرد، زیرا نه تنها در فقه امامیه مبحث ایقاع به مرز تمهید قواعد عمومی نزدیک نشده، بلکه قانون مدنی فرانسه که به نظر در تدوین، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقی یک طرفی یا تک اراده ای بی اعتنا است و نویسندگان حقوقی آن کشور نیز سعی دارند تا همه اعمال حقوقی را به عقد باز گردانند.بنابراین با توجه به اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی و فقری که در این زمینه احساس می شود، کاوش رهپویان حقوق خصوصی را در این زمینه می طلبد تا موجب طرح و تدوین قانونی جامع شود، که نگارنده سعی دارد در همین راستا، در حد بضاعت، این نهاد حقوقی و مصادیق آن و دیگر نهادها و مصادیق مشابه را مورد تحلیل و بررسی قرار دهد.
1- بیان مساله :
در تعریف و معرفی تعهدات ابتدایی به هیچ وجه اتفاق نظر وجود ندارد.عده ای به ویژه در فقه امامیه و به تبع آن در نظر حقوقدانان، آن را شرط ابتدایی به معنای قراردادی که در ضمن عقدی از عقود نباشد، می دانند و برخی دیگر آن را تعهدی یک طرفه می دانند و به طور کلی می توان گفت حتی در تعریف تعهدات ابتدایی اتفاق نظر وجود ندارد و این اختلاف در الزآم آور بودن یا نبودن این دسته از تعهدات، شدت و حدت بیشتری دارد.در فقه امامیه در مورد تعهدات ابتدایی به معنای عام که منظورشان همان شروط ابتدایی است، اتفاق نظر وجود ندارد.عده ای از فقهای محترم، مخالف وجود و الزام آور بودن این دسته از تعهدات هستند و عده ای دیگر که اقلیت را تشکیل می دهند موافق وجود و الزام آور بودن آن هستند.اما چیزی که بسیار حائز اهمیت است این که پذیرش هر یک از این تعاریف از این گونه از تعهدات مسیر بحث را به طور کلی تغییر خواهد داد.همچنین پذیرش هر کدام از این نظرات دارای آثار مهمی است که بررسی آن هدف این پژوهش است.بنابراین قصد این حقیر بر آن است که با بررسی منابع فقهی و حقوقی معتبر و نظریه دکترین حقوق، با توجه به مقتضیات زمان که به دلیل بالا رفتن سطح زندگی مردم و گسترش روابط حقوقی و تعهدات، پیشرفت کرده است، این مهم را کنکاش نموده و در حد بضاعت با ارائه پیشنهاد در خور، سعی بر رفع این تعارض ها نماییم.
2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق :
امروزه با گسترش روابط حقوقی پیچیده بین افراد جامعه، بسیاری از تعهدات به صورت ابتدایی و خارج از عقود معین یا شرط ضمن آن صورت می گیرد و حتی در بعضی موارد این تعهدات به صورت یک طرفه است که در مورد لازم الاوفاء بودن یا نبودن آن اختلاف نظر های جدی وجود دارد که این اختلاف ها می تواند دارای آثار بسیار مهمی در روابط حقوقی بین افراد داشته باشد که با توجه به این، ضرورت و اهمیت تحقیق و بررسی این موضوع که در مقالات و پایان نامه های حقوقی کمتر بدان اشاره شده است بیش از پیش احساس می شود.
3- سوالات تحقیق :
1- منظور از تعهدات ابتدایی تعهدات یک طرفه است یا دو طرفه؟و ماهیت این گونه از تعهدات چیست؟
2- آیا مفهوم شرط، تعهدات ابتدایی را هم در بر می گیرد؟
3- آیا خاستگاه تعهدات ابتدایی و شرط ضمن عقد یکسان است؟
4- آیا تعهدات ابتدایی لازم الوفاء است؟
4- فرضیه های تحقیق :
1- در این خصوص اختلاف نظرهای جدی وجود دارد ولی به نظر نگارنده اجمالا منظور از تعهدات ابتدایی به معنای خاص خود، همان تعهدات یک طرفه است.
2- به طور کلی مفهوم شرط، تعهدات ابتدایی به معنای عام خود که همان شرط ابتدایی است را هم در بر می گیرد اما تعهدات ابتدایی به معنای اخص(تعهدات یک طرفه)را خیر.
3- به طور کلی خاستگاه تعهد ابتدایی به معنای عام و شرط ضمن عقد یکسان است، اما در مورد تعهدات یک طرفه خیر.
4- تعهد ابتدایی یا همان شرط ابتدایی مانند شرط ضمن عقد لازم الوفاء است اما تعهدات یک طرفه فقط در موارد خاص قانونی لازم الوفاء است.
5- پیشینه تحقیق :
در خصوص این موضوع در حدی که بنده اطلاع دارم و جستجوی که در سایت ها ی معتبر نمودم به عنوان پایان نامه، پژوهشی صورت نگرفته است و اندک مقالات که جسته و گریخته ای که به صورت ناقص و پراکنده به این موضوع پرداخته اند فقط بخشی از ابعاد تعهدات ابتدایی به معنای عام خود یا همان شروط ابتدایی را مورد بررسی قرار داده اند و به هیچ وجه نگاهی کامل حتی به تعریف و ماهیت این گونه تعهدات یک طرفه ننموده اند.در نتیجه این حقیر بر آن شدم که با کنکاش بیشتر و در ابعاد وسیع تر در حد توان به این موضوع مهم به عنوان پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی بپردازم که امیدوارم در آینده مورد نقد رهپویان حقوق خصوصی قرار گیرد و در نتیجه رو به کمال رود.
6- روش تحقیق :
روش به کار گرفته شده در این تحقیق، توصیفی تحلیلی و در واقع به صورت استدلالی می باشد.گرد آوری مطالب نیز به روش کتابخانه ای صورت پذیرفته است که با توجه به منابع محدود در خصوص این موضوع، از مجلات و مقالات حقوقی بسیاری استفاده شده است.
7- ساختار تحقیق :
پایان نامه حاضر در دو فصل کلی تنظیم شده است که هر کدام از فصل ها نیز دارای بخش ها و زیر مجموعه های مربوط به آن فصل می باشد.
فصل اول به عنوان کلیات تحقیق می باشد که مبحث اول آن شامل ادبیات تحقیق و تاریخچه و اهداف و انگیزه آن می باشد.مبحث بعدی آن تعاریف اصطلاحات وکلیات و مفاهیمی است که در فصل های بعدی از آن استفاده خواهد شد و همچنین در قالب گفتن کلیات موضوع، ماهیت تعهدات ابتدایی را به معنای اخص خود در کنار مقایسه با نهاد به ظاهر مشابه اما به واقع متفاوت یعنی شروط ابتدایی نیز بررسی و تجزیه و تحلیل نموده ایم.
فصل دوم پژوهش حاضر را نیز به احکام و شرایط تعهدات ابتدایی و شناخت مصادیق آن اختصاص داده ایم که در مبحث اول آن، برای شناخت این احکام و شرایط و روشن شدن ذهن جهت شناخت بهتر، به بررسی و تجزیه و تحلیل مصادیق تعهدات ابتدایی و مقایسه آن با دیگر قالب ها و نهاد های مشابه پرداخته ایم تا با به دست آمدن و شناخت احکام آن در مبحث دوم این فصل به دنبال گفتن قاعده ای کلی از این احکام و شرایط باشیم.بنابراین مبحث اول این فصل را به بررسی احکام و شرایط مصادیق تعهدات ابتدایی و مقایسه آن با نهادهای مشابه اختصاص داده ایم و مبحث دوم را نیز به بررسی احکام و شرایط تعهدات ابتدایی به عنوان قاعده کلی و پاسخ به ابهامات کلی و تجزیه تحلیل آن در راستای الزام آور بودن اراده یک جانبه نسبت به خود پرداخته ایم.
فصل اول :
کلیات
در این فصل قصد داریم در چند بخش به کلیات و مفاهیم و تعاریف اصطلاحاتی بپردازیم که در فصول بعد مورد استفاده قرار می گیرد و به تبیین و بررسی همه جانبه موضوع اصلی این پژوهش کمک خواهد نمود و در ضمن موجب شناخت ماهیت تعهدات ابتدایی به معنای خاص و تفاوت آن با شروط ابتدایی خواهد شد.
1-1- تعهد :
در این بخش قصد داریم مفاهیم مربوط به تعهد را به همراه ارکان و اسباب آن و …. مورد بررسی قرار دهیم.
1-1-1- مفهوم تعهد :
از نظر لغوی تعهد بر وزن تفعل، از ریشه “ع ه د ” است و در لغت بر عهده گرفتن و عهد و پیمان بستن آمده است(معین، 191:1371) دو واژه عهد و تعهد اگر چه در فقه اسلامی به کار رفته اند، اما محور سخن با توجه به معنای مصدری آن یعنی عقد مورد استفاده بوده است(قنواتی و دیگران، 68:1379)
واژه تعهد به اقتضای موضوع، معادل “شرط” ، “التزام” ، “عهد” و “عهده” و”ضمان” استعمال شده است و غالبا” در موضوعات عقد ضمان، حواله و کفالت به کار رفته است(جعفری لنگرودی،27:1372) به عبارت دیگر، تعهد در فقه و حقوق اسلامی، ناظر به رابطه حقوقی است که بر اساس آن، شخص ملتزم به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن یا ندادن کاری می شود.
تعهد در اصطلاح حقوقی، دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی یا همان محصولی است.در معنای مصدری، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری، خواه در برابر عوض باشد یا نباشد.مانند این که کسی در برابر مالک کارخانه ای متعهد گردد، در عوض مبلغ معینی، ماشین آلات آن کارخانه را نصب کند.شخصی را که انجام یا ترک عملی را بر عهده می گیرد “متعهد” و شخصی که به سود اوتعهد به عهده گرفته می شود “متعهد له” و مورد تعهد که همان نصب ماشین آلات کارخانه است را اصطلاحا “متعهد به” می گویند.که به عنوان مثال، تعهد در این معنی در ماده 221 قانون مدنی به کار رفته است.(شهیدی، 42:1390)
در معنی اسم مفعولی، تعهد عبارت است از وظیفه حقوقی که قانونا” بر عهده شخص متعهد ثابت می شود که در صورت خودداری از انجام آن، به تقاضای متعهدله و به وسیله مرجع قضایی، ملزم به انجام آن خواهد شد.تعهد در این معنی به وظیفه حقوقی که به اراده شخصی بر عهده او قرار می گیرد و نیز به وظیفه ای که بدون اراده شخص و مستقیما” به حکم قانون ثابت می شود مانند وظیفه جبران خسارت ناشی از تلف کردن مال دیگری به کار می رود.برای مثال تعهد در این معنی در ماده 222 قانون مدنی که مقرر می دارد: در صورت عدم ایفاء تعهد، با رعایت ماده فوق، حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید.همچنین در ماده226 قانون مدنی که مقرر می دارد:در مورد ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید، مگر این که برای ایفاء تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده، طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است.(شهیدی،42:1390)
همچنین دکتر کاتوزیان در تعرف تعهد می نویسد: مفهوم تعهد از آنچه درباره اوصاف و ارکان تعهد گفته شد، به خوبی مشخص می شود.ایشان در ادامه بیان می دارند: «تعهد، رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلف به انتقال و تسلیم مال یا انجام دادن کاری می شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری» شخصی که در برابر دیگری ملتزم و مجبور شده است، مدیون یا بدهکار، و آن را که حق مطالبه و اجبار مدیون را پیدا کرده است، داین یا طلبکار می نامند.بدین ترتیب، رابطه ای که یاد شد دو چهره متفاوت دارد:
نخست– از سوی مثبت، که شخصی بر دیگری حق پیدا می کند، که آن را حق دینی یا طلب نیز می گویند و در نظریه های نو در زمره اموال می آورند.
دوم– ازسوی منفی، که شخصی را ملتزم می سازد، دین یا تعهد می نامند.
بنابراین، تعهدگاه به رابطه حقوقی طلبکار و بدهکار و به مفهوم جامع طلب و بدهی گفته می شود(بند1ماده292ق.م) و گاه دیگر مقصود از آن، به ویژه در موردی که موضوع آن دادن مبلغی پول است، دین و التزام است(ماده290ق.م)برای مثال، وقتی در سندی می خوانیم که حسن متعهد است صد هزار ریال به حسین بپردازد یا خانه او را تعمیر کند، مقصود این است که حسن درباره پرداختن پول یا تعمیر خانه مدیون حسین است(کاتوزیان، 71:1386) همچنین باید توجه داشت که در جوهر تعهد تکلیف وجود دارد و این امر با اختیار منافی است.چرا که در اختیار شخص می تواند آن کار را انجام ندهد و این از مفهوم اختیار کاملا روشن و آشکار است اما در تعهد در واقع متعهد در انجام یا عدم انجام کار مخیر نیست بلکه وظیفه دارد آن را انجام دهد.
در قانون مدنی ایران واژه تعهد در دو ماده 140 قانون مدنی که اشاره به به اسباب تملک دارد در حالت جمع به شکل “تعهدات” آمده است و بار دیگر در ماده 183 قانون مزبور که در مقام تعریف عقد بیان می دارد: عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد.به صورت مفرد آمده است.در این تعریف از عقد، با گذر از تعریف تعهد، از آن تنها به عنوان یک واژه یاد شده است.بر این اساس باید گفت قانون مدنی ایران نخست به عقد و تعهد حاصل از آن پرداخته و سپس از قسم دوم تعهدات همچون غصب، اتلاف، تسبیب و استیفاء بحث کرده است.
بنابراین با نگاهی کلی مشخص می شود که در قانون مدنی ایران، اسمی از جرم و شبه جرم و شبه عقد در میان نیامده است بلکه این قانون همچون تعریف نخستین آن، تعهد را بر دو قسم دانسته است.قسمی که ناشی از عقد است و قسم دیگر که در خارج از عقد به وجود می آید(کاتوزیان، 17:1384)
موضوعاتی همچون اثبات، اجرا و سقوط تعهد با بسیاری از فروع آن همچون تعلیق، تبدیل و تهاتر، در مباحثی هستند که در حقوق مدنی در باب تعهدات بدان ها پرداخته می شود(سهنوردی، 413:1382) و همچنین(قائم مقامی ، 21:1315) گفتنی است که برخی موضوعات، همچون تبیین و اثبات مسولیت تقصیر در عدم اجرای تعهد، از مفاهیمی است که اگر چه در جای جای آثار فقهی همچون اتلاف و تسبیب آمده(شهید ثانی، 160:1413) اما حقوق دانان متاخر با تقسیم آن به نظریه تقصیر و نظریه مسولیت عینی، با دقت به شرح و بررسی بیش تر آن پرداخته اند(امامی، 390:1382) از موضوعات قابل توجه در این راستا مفهوم ذمه در فقه اسلامی است که براساس نظر برخی پژوهشگران به ویژه اسلام شناسان غربی، از نزدیکترین مفاهیم به تعهد است.
1-1-2- اوصاف اصلی تعهد :
در این قسمت قصد داریم،اوصاف اصلی و اساسی تعهدات را بررسی نماییم.
1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقی است :
با این که روابط اقتصادی کنونی پاره ای از حقوق دینی را شبیه حقوق عینی ساخته است، در حقوق ما تقسیم سنتی حقوق عینی و دینی هنوز به اعتبار خود باقی است.حق دینی یا همان تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص است.صاحب حق را، به اعتبار این که می تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون (به خصوص در جایی که موضوع تعهد دادن پول است)می گویند. (کاتوزیان، 65:1386)
طلبکار تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد.به بیان دیگر، حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال او است و آنچه پیش از اقدام او به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است.به همین اعتبار است که می گویند طلبکار حق تعقیب ندارد و حق دینی بر خلاف حق عینی که همه را ناگزیر به احترام و رعایت آن می کند، نسبی است.همچنین بر همین مبنا است که می گویند اثر قرارداها نسبی است، چون به طور معمول اثر قرارداد، تعهدی است که یکی از طرفین در برابر دیگری پیدا می کند و به همین دلیل است که نسبی بودن اثر عقود تملیکی و احکامی که درباره آن صادر می شود به شدت مورد تردید قرار گرفته است.(همان)
صاحبان حقوق دینی، جز در مواردی که قانون برای آنها امتیازی ایجاد کرده است، همه در استفاده از اموال مدیون، برای توقیف و فروش و سرانجام وصول طلب خویش برابرند.ولی حق عینی بر همه آنها مقدم است و قلمرو این حق در نتیجه گسترش تعهدهای شخص محدود نمی شود.به بیان دیگر، حق تقدم نیز مانند حق تعقیب، ویژه حقوق عینی است.(همان، 66)
پس اگر از پاره ای استثناها که تعهد را در حکم اموال می سازد بگذریم، باید پذیرفت که در حقوق ما شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد است و همین وصف آن را از حقوق عینی متمایز می سازد.
1-1-2-2- تعهد رابطه حقوقی الزام آور است :
به طور کلی هر تعهدی که واقع می شود، اجرای آن بر مدیون واجب است.ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختیار جمع نمی شود.به همین جهت، کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی توان متعهد به آن پنداشت.حتی در تعهدهای طبیعی نییز که متعهد الزام حقوقی برای وفاء به آن ندارد، در اثر وفای به عهد، الزام اخلاقی مدیون به الزام حقوقی تبدیل می شود و به همین دلیل نمی تواند آنچه را از بابت دین یا تعهد پرداخته است، پس بگیرد.(کاتوزیان، 67:1386)
الزام آور بودن تعهد، در دیون ناشی از مسولیت های مدنی و عقود لازم بدیهی و مشهود است اما در عقود جایز با این اشکال روبرو است که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد، خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند، چگونه می توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ایجاد تکلیف می کند؟برای رفع این اشکال، باید توجه داشت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف است.تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن.پس هر اندازه که در تمایز بین عقد و تعهد پافشاری شود، نمی توان انکار کرد که تعهد نیز مانند هر معلولی، تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می کند.ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.همچنین، در اینکه آیا اثر مستقیم عقود جایز و آنچه انشاء شده ایجاد تعهد است یا اعطای نیابت و دادن اذن، تردید وجود دارد و به همین جهت گروهی از متاخران فقها، آنها را عقد نامیده اندو اصطلاح عقود اذنی را در این باره شایع کرده اند(میرزا نائینی، 33:1358)ولی به جای اینکه وکالت و عاریه و ودیعه را در زمره عقود نیاوریم، منطقی تر این است که بین مفهوم عقد و تعهد تمیز قائل شویم و ملازمه این دو را نیز موهوم شماریم.(همان)
برای مثال، می دانیم که وکالت عقدی است جایز، وکیل هر گاه بخواهد استعفا می دهد و موکل نیز اختیار دارد که وکیل را عزل کند.ولی با این همه نمی توان ادعا کرد که تعهدات وکیل و موکل الزامی برای آنان به وجود نمی آورد.موکل به تمام الزاماتی که وکیل در حدود نیابت خویش برای او ایجاد کرده پای بند است و باید هزینه های اجرای وکالت را بپردازد.وکیل نیز، از سوی دیگر وظیفه دارد که در حدود اختیار خویش و برای حفظ مصلحت موکل اقدام کند.این تعهدها در قالب عقد جایز وکالت الزام آور است و هیچ کدام از آن دو نمی تواند به بهانه جایز بودن عقد، خود را در اجرای آنها آزاد و مختار بداند.در نتیجه باید گفت درست است که با فسخ عقد می توان الزام خود را در آینده از بین برد اما تا زمانی که عقد باقی است، نمی توان از اجرای تعهد امتناع کرد.بدین ترتیب، گذشته از اینکه جایز بودن عقد امری استثنایی و خلاف اصل است که بنا بر مصالح خاص مقرر شده، آنچه ممکن است جایز یا لازم باشد عقد است نه تعهد.منتها وابستگی تعهد به عقد موجب می شود که الزام ناشی از تعهد نیز در حدود مفاد عقد و تابع آن باشد.حکم ماده 565 قانون مدنی که مقرر می دارد: جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند.در واقع ناظر به عقد جعاله است نه تعهد جاعل یا عامل که ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد بدین گونه بیان شده است.
بحث فوق زمانی در حقوق ما مطرح می شود که شرطی ضمن عقد جایز آورده می شود و این پرسش به میان می آید که آیا چنین شرطی الزام آور است یا چون عقد را به اختیار می توان فسخ کرد، شرط ضمن آن نیز الزامی به وجود نمی آورد؟برای مثال اگر ضمن عقد وکالت یا عاریه فروش مالی شرط شود، آیا اجرای شرط و فروش مال بر مشروط علیه واجب است؟بعضی از محققان وفای به شرط ضمن عقد جایز را لازم نشمرده اند (میرزا نائینی، 23:1358) ولی در مقابل گروهی دیگر گفته اند :تا زمانی که عقد باقی است، وفای به شرط ضمن عقد نیز واجب است.منتها چون شرط تابع عقد است، با فسخ عقد، وجوب وفای به شرط نیز از بین می رود و این امر منافاتی با الزام آور بودن ذاتی شرط ندارد، زیرا با فسخ عقد موضوع وجوب از بین می رود (طباطبایی یزدی، 260:1378) همچنین مفهوم مشابه دیگر، معنی لزوم وفای به عقود جایز است که در تحلیل آن نیز اختلاف شده است(حسینی المراغی، 198:1418)
لازم به ذکر است که در ادامه مباحث تفاوت تعهد و عقد از نظر صاحب نظران بحث و بررسی خواهد شد.
1-1-2-3- تعهد به معنی خاص التزام مالی است :
با اینکه تعهد به معنی عام خود، شکل حقوقی تمام روابط انسانی است، در نظریه عمومی تعهدات به روابط حقوقی درباره اموال اختصاص دارد.به همین دلیل نیز گاه آن را در نظریه عام تری که ویژه اموال و دارایی است، مطرح می سازند و حقوقدانان نیز به چهره اقتصادی تعهد می پردازند و آن را به اعتباری در زمره اموال می آورند.از این رو است که از این نظریه در حقوق تجارت و سایر رشته های حقوق خصوصی و در حقوق اداری نیز استفاده می شود و به همین جهت ملاحظات اقتصادی و منطقی در این بخش حقوق مدنی سهم بیشتری دارد.(کاتوزیان، 68:1386) پس در این بحث، مقصود از تعهد، التزامی است که موضوع آن انتقال مال یا انجام دادن کاری مربوط به روابط مالی باشد.
1-1-3- ارکان تعهد :
در این بخش قصد داریم، ارکان اصلی تعهد را مورد بررسی و تجزیه تحلیل قرار دهیم.البته در کنار آن، نگاهی به موضوع تعهدات و سابقه آن در اسلام خواهیم نمود.
1-1-3-1- موضوع تعهدات :
موضوع تعهد یکی از پایه های اصلی ایجاد رابطه دینی است.باید مدیون در برابر دیگری کاری معین و معلوم را عهده دار شود و هرگاه این کار ناظر به انتقال یا تسلیم عین معین است، آن عین موجود باشد (کاتوزیان، 68:1386) به طور کلی موضوع تعهدات چه ناشی از عقد و چه خارج از عقد و هر گونه ضمان قهری، سه مبحث انتقال عین خارجی، انجام دادن فعل و یا ترک فعل را شامل می شود.بر این اساس محل یا موضوع تعهد همواره نیازمند متعلق خارجی است که عین خارجی معین و فعل معین به ترتیب درباره هر دو مفهوم انتقال یا انجام فعل و ترک آن مصداق می یابد(امامی، 65:1382) از سوی دیگر با تعاریف یاد شده، دارا بودن جنبه شخصی تعهد، آن را از حقوق عینی دور ساخته، دو عنصر متعهد و متعهدله را در امر تعهد وارد می کند (جعفری لنگرودی، 96:1372)
موضوع تعهد به طور کلی باید دارای دو شرط ذیل باشد :
نخست – موضوع تعهد باید معلوم یا دست کم قابل تعیین باشد و یکی از دو چیز به طورر مردد تلقی نشود.با این وجود، گاه ممکن است طلبکار در انتخاب یکی از دو موضوع آزاد باشد: مانند اینکه خریدار مال معیوب اختیار دارد که با فسخ معامله ثمن را بخواهد یا ارش بگیرد، یا متعهد اختیار انتخاب یکی از چند مال را در مقام اجرای تعهد پیدا کند: مانند تعهد به تملیک مال کلی که مدیون در انتخاب مال مورد انتقال آزاد است.
دوم – موضوع تعهد باید مقدور باشد: کاری که هیچ کس از عهده آن بر نمی آید، موضوع تعهد قرار نمی گیرد.به اضافه در مواردی که موضوع تعهد انتقال مال معین است، قدرت بر تسلیم در انتقال دهنده نیز شرط درستی تعهد است(ماده 348ق.م) در واقع آنچه قانون در شرایط موضوع معامله مقرر داشته است، در واقع به موضوع تعهد ارتباط دارد.(کاتوزیان، 70:1386)
1-1-3-2- دو طرف تعهد :
برای تصور تعهد، وجود شخصی به عنوان طلبکار یا صاحب حق و شخص دیگری به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است.در پاره ای موارد، ممکن است طلبکار معین نباشد ولی تعهد زمانی صورت خارجی پیدا می کند و اجرا می شود که طلبکار نیز معین گردد.
این بحث که آیا تعهد را دو طرف آن باید با توافق به وجود آورند یا شخص می تواند برای خود یا دیگران ایجاد تعهد کند(که خود محل بحث است)، ارتباطی به دو طرفی بودن رابطه تعهد ندارد(جعفری لنگرودی، 21:1382)زیرا بر فرض که ایجاد تعهد به اراده یک شخص نیز مورد قبول قرار گیرد، باز هم آنچه به وجود می آید ناچار رابطه بین دو شخص است.به بیان دیگر، وقتی گفته می شود که تعهد رابطه حقوقی بین مدیون و طلبکار است، مقصود بیان ارکان وجود تعهد است نه چگونگی ایجاد آن.اشتباه بین این دو مرحله، ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد در فقه است که باید از آن پرهیز کرد(کاتوزیان ، 70:1386)چرا که در فقه امامیه عقد را از اقسام تعهدات شمرده اند و گاه نیز به عقدی مانند ضمان یا وکالت، تعهد گفته شده است(میر فتاح ، 176:1418)همچنین مرحوم نائینی که می نویسد: «معنی العقد لغه و عرفا ذهو العهد الموکد» که در اینجا عهد را به معنی پیمان می داند.همچنین صاحب مجمع البیان نیز تفاوت عقد و عهد را در دو نکته می داند: اول-عقد به معنی عهد موکد و شدید است دوم-عقد بین دو نفر بسته می شود و عهد ممکن است به وسیله یک شخص ایجاد شود و ار آن نتیجه میگیرد که هر عهدی عقد است ولی هر عقدی عهد است ولی هر عقدی عهد نیست(شیخ طبرسی، 151:1408)
به هر حال، لزوم وجود طلبکار و بدهکار برای تحقق دین به اندازه ای بدیهی است که هر گاه این دو صفت در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می شود.برای مثال، اگر کسی مدیون پدر خود باشد و مطالبات پدر را به میراث ببرد، در اثر جمع شدن دو عنوان طلبکار و بدهکار در او، تعهد از بین می رود(ماده300 ق.م) همچنین موردی که طلبکار حق خود را به مدیون انتقال دهد(شیخ انصاری، 79:1420)
از آنچه گفته شد، نباید چنین نتیجه گرفت که در هر تعهد، یک شخص اعم از طبیعی یا حقوقی، در برابر شخص دیگر ملتزم می شود.زیرا ممکن است در تعهدی چند تن در برابر شخص دیگر ملتزم شوند، مانند غاصبان متعدد که نسبت به رد عین مال یا پرداخت مثل و قیمت آن در برابر مالک مسولیت پیدا می کنند یا تمام ظهرنویس ها و صادرکننده و محال علیه برات که در برابر دارنده آن مسولیت دارند(ماده 249 ق.ت) این نوعی التزام جمعی و بدلی نسبت به ایفای یک دین را مسولیت تضامنی می نامند(کاتوزیان، 276:1384)
همچنین، ممکن است تعهد یک شخص در برابر چند نفر باشد (ماده 183 ق.م)مانند اینکه نقاشی در برابر سه نفر مالکان مشاع ساختمانی متعهد به رنگ کردن اتاق ها شود.(کاتوزیان، 71:1386)
البته در خصوص این موضوع که آیا التزام یک شخص می تواند برای آن شخص، ایجاد تعهد کند که آن را “تعهد یک طرفه ” نامیده اند، در بین صاحب نظران اختلاف شدید وجود دارد، که بررسی آن یکی از اصلی ترین موضوع های پژوهش حاضر خواهد بود که در فصل دوم به تفصیل به بررسی آن خواهیم پرداخت، چرا که به طور مستقیم با بحث تعهدات ابتدایی مربوط می شود و حتی اساتیدی(جعفری لنگرودی، 424:1388)، تعهدات ابتدایی را همان تعهدات یک طرفه دانسته اند و آن را لازم الوفاء دانسته اند.
1-1-4- اسباب ایجاد تعهد :
با مطالبی که پیش تر بیان نمودیم، می توان گفت: اسباب ایجاد تعهد در راوابط حقوقی می تواند عقد، ایقاع و یا الزامی قهری باشد.در ادامه با قدری توسعه در پایه ها و اسباب تعهدات، افزون بر عقد باید به شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون اشاره کرد که می توان از آن به عنوان تقسیمی کلاسیک یاد کرد.در نگرش نوین با توجه به عمل و فعالیت به مثابه منشاء اصلی کلیه روابط حقوقی، اسباب تعهد در دو بعد “عمل حقوقی” و “واقعه حقوقی” خلاصه می شود.بر این اساس هر گونه عقد و ایقاع که تحقق آن منوط به قصد انشاء بوده باشد، به عنوان عمل حقوقی در نظر گرفته می شود.در مقابل در بحث واقعه حقوقی، بدون اعتبار قصد انشاء در تحقق، آثار قانونی بر آن مرتب می گردد.(www.wikifegh.ir)
در بعد عمل حقوقی، تعهد شخص، ارادی و خود خواسته است ولی در واقعه حقوقی، خواست شخص دخیل نبوده و حتی گاه موجب تضرر وی می گردد که نمونه اخیر در شمار جرم و شبه جرم دسته بندی می شود.در تفکیک دو گونه از تحقق رابطه حقوقی باید به یک طرفه بودن آن و اراده طرف دیگر به عنوان مناط تحقق اشاره کرد.(همان)
بر این اساس پیش تر فقهیان مسلمان، مانند شیخ انصاری(ره) و… تعهد یک طرفه و مستقل را در شمار تعهدات الزام آور ندانسته اند و آن را موجد تعهد برای شخص نمی دانند(www.wikifegh.ir) که به نقد و بررسی این موضوع که اصلی ترین موضوع این پژوهش است در فصل بعد با تکیه بر نظر دیگر صاحب نظران خواهم پرداخت.
1-1-5- اقسام تعهد به طور کلی :
به طور کلی می توان تعهد را از حیث استقلال یا وابستگی به دو منظر ضمنی و ابتدایی تقسیم کرد.تعهد ابتدایی، تعهدی مستقل و مستقیمی است که از لحاظ صیغه و شرایط، در عقود مصطلح از جمله بیع، اجاره، صلح وهبه جای نمی گیرد ودر مقابل تعهد ضمنی است که تعهدی است غیر مستقل و غیر مستقیم که ضمن تعهدات اصلی(عقد)واقع شده و غالبا” تحت عنوان شروط بررسی می شوند.قابل ذکر است که هر دو نوع از این تعهدات مستقل و غیر مستقل، مصداق تعهد برای متعهد، تکلیف و برای متعهدله حقی را ایجاد می کند.در مقابل وفای به عهد و اجرای تعهد، باید دانست که عدم اجرای تعهد، بنا به قاعده تسبیب، متعهد را ملزم خواهد نمود که در صورت اصرار ، جبران خسارت متعهدله را بنماید(شیخ انصاری، 282:1420) و (گرجی ، 42:1378)
البته لازم به ذکر است که در خصوص تعهدات ابتدایی و لازم الوفاء بودن یا نبودن آن اختلاف نظرهای شدید وجود دارد که بررسی آن موضوع اصلی این پژوهش می باشد.
1-1-6- الزام و التزام :
التزام از باب افتعال در لغت همان معنی تعهد را دارد و در اصطلاح حقوقی نیز دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی است که بر خلاف اصطلاح تعهد، در معنی دوم کمتر به کار می رود.در معنی مصدری به معنی ملتزم شدن و به عهده گرفتن و در معنی محصولی، به تکلیف قانونی اطلاق می شود که بر عهده شخص ملتزم ثابت می شود.التزام در این معنی، صرفا به تعهدی اطلاق می شود که به اراده شخص بر عهده او ثابت می گردد.
واژه الزام نیز از باب افعال به معنی وادار ساختن شخص به انجام یا ترک عملی است، مانند وادار ساختن مدیون به وسیله مرجع قضایی به پرداختن دین او(شهیدی، 42:1390)
همانطور که در تعریف الزام و التزام آمد، در واقع تعهد به معنای همان التزام است یا همان ملتزم شدن، از همین رو است که این دو واژه گاهی به جای یکدیگر به کار می روند و در این پژوهش هم از همین رویه پیروی خواهد شد.
1-1-7- جایگذاری تعهد و التزام به جای یکدیگر:
در حقوق کشورهای اسلامی، گاه تعهد و التزام به جای یکدیگر استفاده شده است.برای نخستین بار در قانون مدنی سابق کشور مصر، از تعهد یاد شده اما در قوانین جدید کشورهای عربی با عدول از به کارگیری این اصطلاح، واژه التزام به کار رفته است.این در حالی است که برخی برای افاده معنای دقیق، به کار گیری دو کلمه التزام و ضمان را با هم، جایگزین مناسب برای تعهد می دانند(سهنوردی، 14:1382)
در این راستا الزام آور بودن تعهد، در دیون ناشی از مسولیت های مدنی و عقود لازم، امری بدیهی و آشکار است.بنابراین می توان تعهد و التزام را به جای یکدیگر استفاده نمود.
1-1-8- مفهوم حاکمیت اراده :
حاکمیت اراده در مفهوم اصطلاحی یعنی، اصل نفوذ اراده آدمی در انعقاد قراردادها و سایر اعمال حقوقی، جز در مواردی که خلاف صریح قانون، الزامی باشد(جعفری لنگرودی،274:1388)
گروهی از حکمیان سده های هفدهم و هجدهم اعتقاد داشتند که اجتماع امری است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد انسان است.اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود آمده است و هدف نظام حاکم بر آن نیز باید حفظ حقوق طبیعی انسان باشد.بیگمان انسان به تنهایی نمی تواند موضوع علم حقوق قرار گیرد و روابط اشخاص است که تصور وجود حق و تکلیف را ممکن می سازد، ولی آنچه هدف اصلی قواعد را تشکیل می دهد حمایت از منافع او است و اجتماع وسیله ای است که با استفاده از آن شخص می تواند حقوق خود را اجرا کند(کاتوزیان، 238:1381) به موجب این نظر که مبنای بسیاری از قوانین مدنی کنونی قرار گرفته است و هنوز هم پیروان زیاد دارد، همان گونه که از نظر فلسفی اندیشمندان نشانه وجود است، داشتن اراده نیز دلیل شخصیت انسان است.تامین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص ریشه طبیعی و فطری دارد و هیچ قانونی نمی تواند آن را از بین ببرد یا از شخصیت انسان جدا سازد.انسان آزاد و مستقل را هیچ نیرویی جز اراده خود او نمی تواند متعهد سازد.(کاتوزیان، 240:1381) اجتماع و جامعه نیز نتیجه قراردادی است که اشخاص با هم بسته اند تا از بخشی از آزادی های خویش به سود اجتماع بگذرند و در واقع برای خود محدودیت ایجاد کنند که مبنای حاکمیت دولت نیز همین قرارداد اجتماعی است که باعث حکومت افرادی در جامعه می شود و برقراری نظم و محدویت برای منافع شخصی افراد خواهد شد.
1-1-8-1- مفهوم اراده :
اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است(دهخدا، 125:1341) این همان معنای است که در لغت عرب دارد.در مفهوم اصطلاحی نیز، اراده به معنی قصد تحقق بخشیدن باورهاست که خود به اراده انشایی، باطنی، خارجی، ظاهری و اراده بی مرجح تقسیم می شود(جعفری لنگرودی،58:1388)در اصطلاح حقوق ایران نیز می توان، اراده را به خواستن معنی کرد، منتهی هنگامی که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران بحث به میان میاید بر اساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می آید، برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می شود، یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر شده است(شهیدی، 55:1390) اراده گاهی به معنی قصد و رضا با هم به کار می رود و زمانی فقط به قصد انشاء اطلاق می شود(امامی، 183:1382).بنابراین همانطور که ملاحظه می شود، معنی لغوی و اصطلاحی اراده نزدیک هم است و در واقع اراده به معنی همان خواستن و قصد داشتن است.
1-1-8-2- نتایج حقوقی حکومت اراده :
از اصل فلسفی حاکمیت اراده، نتایج مهمی گرفته شده است که هم اکنون نیز پایه بسیاری از قواعد مرسوم حقوقی است که به چند مورد آن و در حدود بحث اصلی پژوهش در ذیل اشاره می شود :
نخست – حقوق وتعهدات اشخاص در برابر یکدیگر ناشی از اراده خود آنان است.در اعمال حقوقی به ویژه در قراردادها، این اراده به طور قاطع کارگزار است و آنچه را دو طرف به تراضی خواسته اند قانون نیز محترم می دارد.در وقایع حقوقی نیز بر خلاف آنچه شهرت دارد، ضمان اشخاص ناشی از حکم قانون نیست که بر آنان تحمیل می شود.در این زمینه نیز، اراده شخص است که در چهره قانون جلوه گر می شود و مبنای غیر مستقیم تعهد قرار می گیرد.به همین جهت، رابطه الزامات خارج از قرارداد نیز هیچ گاه با اراده آزاد قطع نمی شود.از این اصل نتیجه گرفته می شود که، اراده حاکم برای ایجاد تعهد نیاز به شکل و الفاظ خاص نداردوهرگاه به طورصریح بیان نشده باشد، دادرس باید آن را از قوانین استباط کند و مبنای فصل خصومت قرار دهد، یعنی در همه حال رویداد حقوقی را چنان تفسیر کند که با اراده واقعی یا مفروض دو طرف موافق باشد(کاتوزیان، 38:1386) به اضافه چون شخص تنها به اراده خود متعهد می شود، اثر قرارداد محدود به دو طرف است و هیچ گاه به اشخاص ثالث تجاوز نمی کند.یعنی نه حقی ایجاد می کند و نه تکلیفی به بار می آورد.
دوم – قرارداد اصولا بر قانون مقدم است.رسالت اصلی قانون، که خود نموداری از اراده عمومی است در این خلاصه می شود که گفته های دو طرف، عقد را کامل سازد و رضای مفروض آنان را تفسیر کند.پس جز درموارداستثنایی که نظم عمومی درخطراست، قانون امری نیست و چهره تکمیلی دارد(کاتوزیان، 39:1386) این موارد باید در قانون تصریح شود، زیرا تنها اراده عمومی است که می تواند آزادی فرد را به طور استثنایی محدود کند(شهیدی، 56:1390)
سوم – اعمال ارادی همیشه عادلانه است و هیچ متعهدی نمی تواند ادعا کند که بر خلاف عدالت به کاری ملتزم شده است، زیرا آنچه به وجود آمده خواسته خود اوست.از این اصل فلسفی نتیجه گرفته می شود که دادرس حق ندارد به بهانه تعدیل قراردادها و دادگستری، در آن ها تجدیدنظر کند.دخالت قانونگذار نیز در این باره جایز نیست.(کاتوزیان، 39:1386) بهترین راه تامین عدالت اجتماعی این است که دو شخص بتوانند ، درباره امری که سود هر دو را تضمین می کند، آزادنه تصمیم بگیرند و اراده واقعی خود را مدنظر قرار دهند تا در واقع تعهدی برخلاف اراده بر آن ها تحمیل نشود.
1-1-9- عمل حقوقی و واقعه حقوقی :
عمل حقوقی در مفهوم اصطلاحی به هر فعل یا ترک فعلی که ارادی باشد اطلاق می شود که زمینه ایجاد آثار حقوقی را فراهم می کند(جعفری لنگرودی،512:1388) و واقعه حقوقی را نیز به اعمال انسان که دارای آثار وضعی در زندگی قضایی باشد مانند اتلاف و تسبیب اطلاق نموده اند.(همان،739)
در واقع عمل حقوقی عبارت است از ماهیتی که منحصرا به اراده انسان و به هدف تحقق آثار حقوقی آن، در عالم اعتبار ایجاد می گردد، مانند قرارداد اجاره، ابراء.ولی واقعه حقوقی، رویدادی است که به وسیله انسان به طور ارادی یا غیر ارادی و یا عامل دیگر، در عالم خارج تحقق می یابد و اثر یا آثاری حقوقی بدون این که انسان آن را خواسته باشد با خود می آورد، مانند فوت انسان، غصب مال غیر(شهیدی، 33:1390)
به عبارت دیگر، اعمال حقوقی وقایعی است كه با ارادۀ اشخاص به وجود آمده، آثار حقوقی آن نیز تابع همان اراده است؛ بنابراین عمل حقوقی عملی است كه شخص با قصد حصول اثر حقوقی آن را به صورت ارادی انجام می‌دهد.مانند اینكه شخصی با قصد ایجاد عقد بیع، عمل فروختن را انجام می‌دهد.
در مقابل رویدادهایی هستند كه آثار حقوقی آنها در نتیجۀ اراده شخص نیست و به حكم قانون به وجود آمده است؛اعم از اینكه ایجاد خود واقعه، ارادی باشد (مثل غصب و اتلاف مال غیر) یا اینكه طبیعی باشد (مثل مرگ و تولد شخص) به این رویداد‌های حقوقی واقعه حقوقی می گویند(کاتوزیان ، 6:1385)
بنابر این می توان گفت: ماهیت ها و روابط حقوقی، امور اعتباری و غیر واقعی و غیر انتزاعی است که در مرحله پیدایش، نیاز به اراده انسان دارد.عمل حقوقی از جمله ماهیت های است که در عالم اعتبار به وسیله اراده انسان انشاء و ایجاد می شود.اراده انسان، در عالم حقوق دارای خلاقیت و سازندگی است و در این فعالیت، نیازمند تاثیر مادی و عینی ابزار و وسایل خارجی نیست.مثلا هنگامی که شخص می خواهد مالی از دیگری بخرد و دیگری می خواهد آن را بفروشد، اراده دو طرف، قراردادی را که اصطلاحا” عقد بیع نامیده می شود، در عالم حقوق و اعتبار، ایجاد می کند و در این سازندگی هیچ وسیله خارجی تاثیر مادی ندارد، اگر چه تاثیر فعالیت اراده، مشروط به همراهی آن با ابزار این فعالیت در عالم خارج است. (شهیدی ، 34:1390) زیرا شرط مزبور بر خلاف یک وسیله خارجی در امور مادی تاثیر مادی ندارد بلکه تاثیر آن اعتباری است، این ماهیت تحقق یافته دارای آثار حقوقی است که قانون برایش آن در نظر گرفته است.
1-1-10- اقسام عمل حقوقی :
 اعمال حقوقی بر اساس طرف های اعلام اراده به دو بخش تقسیم می‌شود گاهی اوقات برای پیدایش یك عمل حقوقی یك اراده كافی است و با یك انشاء اثر دلخواه ایجاد می‌شود بدون اینكه نیاز به توافق باشد؛(مانند ابراء كه فقط به وسیله اراده طلبكار انجام می‌گردد و نیازی به توافق بین طلبكار و مدیون نیست.) به این دسته از اعمال حقوقی ایقاع گویند.
در مقابل تاسیس حقوقی دیگری نیز وجود دارد كه یك اراده برای پیدایش آن كافی نیست و نیاز به توافق دو یا چند اراده است؛ به این توافق اراده ها عقد گویند.
بنابراین عقد عبارت است از همكاری متقابل دو یا چند اراده در ایجاد یك ماهیت حقوقی.
مثال بارز این دسته از اعمال حقوقی بیع یا خرید و فروش می‌باشد كه در اثر توافق اراده های خریدار و فروشنده پدید می‌آید و اراده هر یك از آن دو هر چند تاثیر گذار در عقد می‌باشد، به تنهایی كافی نیست.(صفایی، 27:1383)
بنابراین عمل حقوقی نمی تواند با واقعه حقوقی که به وسیله غیر انسان یا به وسیله انسان به طور غیر ارادی انجام می شود اشتباه گردد.زیرا عمل حقوقی همواره متکی به اراده انسان است در صورتی که در این گونه وقایع حقوقی، اراده انسان دخالتی ندارد.همچنین تفاوت عمل حقوقی با واقعه حقوقی که به اراده انسان واقعی می شود، معلوم می گردد که عمل حقوقی موجودی اعتباری است که با حرکت دماغی و فعالیت اراده انسان، بدون تاثیر مادی وسیله خارجی ایجاد می شود، در حالی که واقعه حقوقی ارادی انسان یک پدیده انتزاعی مادی است، که با استفاده از تاثیر مادی وسایل خارجی تحقق می یابد(شهیدی ، 44:1390) البته دکتر لنگرودی(512:1388) عمل حقوقی را به چهار دسته تقسیم نموده اند که شامل عقد، ایقاع، برزخ بین عقد و ایقاع و طرح عقد یا ایقاع است که به جهت خارج موضوع بودن، وارد دو مورد اخیر نخواهیم شد.
1-2- شرط :
در این بخش نیز به مفاهیم مربوط به شرط، اقسام آن، اختلاف نظر های موجود در صحت یا عدم صحت شرط و ماهیت انواع شروط به خصوص شروط ابتدایی و تفاوت آن با تعهدات ابتدایی به معنای اخص خواهیم پرداخت.
1-2-1- مفهوم شرط :
شرط دارای معانی لغوی و اصطلاحی فراوانی است که در آثار فقهاء و حقوقدانان ذکر شده است.در این بخش برای شناخت هر چه بهتر مفهوم شرط، ابتدا معنای لغوی و عرفی شرط و سپس معنای اصطلاحی شرط را از دیدگاه صاحب نظران فقه و حقوق بررسی خواهیم نمود و همچنین در ادامه نیز مفهوم شرط را در آیات و روایات مورد بررسی قرار خواهم داد و سپس به ذکر اقسام شروط و تفاوت و تشابه آن ها با هم خواهیم پرداخت.
1-2-1-1- معنای لغوی شرط :
واژه شرط از لحاظ لغوی دارای دو معناست :
الف-الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن
ب-مطلق الزام و التزام (زبیدی ، 166:1414)
شرط در لغت گاه به معنای حدثی و مصدری بکار می رود و گاه به معنای اسمی و در هر حال معنای مختلفی دارد :
در معنای مصدری و حدثی، شرط به معنای پاره کردن، خراش دادن، شکافتن، عهد بستن، و در معنای اسمی، شرط به معنی زخم، بریدگی شکاف، درز و عهد و پیمان آمده است(واثقی، 137:1391)
در لغت نامه دهخدا، معانی زیر را برای شرط در زبان فارسی بر شمرده اند که به جز معنای التزام در ضمن عقد، سایر معانی در زبان عربی از شرط فهمیده نمی شود:
لازم گرانیدن چیزی را در بیع و مانند آن، گرو بستن، نذر و عهد، لازم گرانیدن، پیمان کردن، تعلیق کردن کاری به کار دیگر یا چیزی به چیز دیگر، در کار بزرگ و سخت افتادن، طرز رفتار و روش، واجب و ضروری و…(دهخدا، 365:1341)
در عرف، شرط را به دو معنی استعمال کرده اند :
الف-به معنی الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن یا امری که به آن ملتزم می شوند.
ب-به معنی چیزی که از عدم آن، عدم مشروط لازم آید، بدون ملاحظه و در نظر گرفتن اینکه از وجود آن، وجود مشروط لازم می آید یا نه(واثقی، 137:1391) بنابراین شرط در لغت و در عرف دارای دو معنا است که به آن اشاره نمودیم و در ادامه مفهوم اصطلاحی آن خواهیم پرداخت.
1-2-1-2- معنای اصطلاحی شرط :
فقها معتقدند که شرط به دو معنای الزام و التزام و امری که از عدم آن، عدم مشروط لازم آید اطلاق می شود.لیکن مشهور و اکثر علماء، بر این باورند که معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد و دلیل آن را تبادر در این معنا به ذهن از شرط دانسته اند و به علاوه استناد به قول اهل لغت کرده اند و برخی از طرفداران همین نظریه معتقدند که از شرط، نوعی ربط، تعلیق و اناطه فهمیده می شود که سایر معانی عرفی نیز به همین معنی باز می گردد.(واثقی، 138:1391)
فقها در مورد شرط، تعاریفی را ذکر کرده اند که ذیلا” به بیان آن پرداخته می شود :
مرحوم شیخ انصاری در تعریف شرط بیان می دارد: شرط به طور کلی دارای دو معنی است :
اول – به معنای الزام و التزام، خواه در ضمن عقد باشد خواه در ضمن عقد نباشد.
دوم – آنچه که از عدمش، عدم مشروط لازم آید، چه از وجود آن، وجود مشروط لازم آید، چه نیاید. (همان)
سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در تعریف شرط می فرمایند: شرط به معنای مطلق الزام و التزام است و بهتر است از این معنی به جعل و تزویر تعبیر شود و ظاهر امر در این است که مطلق جعل، مراد نیست بلکه مقصود جعلی



قیمت: 10000 تومان