پایان نامه علامه طباطبایی

زوجین دریافت کننده جنین نپذیرفته و به جهت ایراد فقهای محترم شورای نگهبان و نظرات ارائه شده از طرف سایر اندیشمندان، وظایف و تکالیف دریافت‌کنندگان جنین و طفل حاصل را از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر تکالیف اولاد و پدر و مادر دانسته است. لیکن همین محدودیت و عدم الحاق کامل فرزند حاصل به دریافت کنندگان با قصد و نیت اهداکنندگان و دریافت کنندگان منطبق نیست و با مصلحت طفل و خانواده و جامعه نیز سازگاری ندارد و به این جهت مطلوب آن است که طفل به کسانی ملحق شود که خواهان او بوده‌اند و او را به عنوان فرزند پذیرفته‌اند.
گفتار اول : اماره فراش
اماره فراش نیز در حقوق ایران موجب جعل نسب نیست بلکه این قاعده فقط وسیله و اماره‌ای برای کشف حقیقت و اثبات نسب در موارد مشکوک است که به منظور حمایت از فرزند حاصل و رفع سرگردانی او از جهت نسب وضع گردیده است و مقنن چنین فرض نموده که در صورت امکان انتساب طفل به زوج و زانی، با رعایت ضوابطی همانند حداقل و حداکثر مدت حمل، باید طفل را به زوج منسوب نمود. بنابراین فراش نیز اماره و قرینه‌ای است که صرفاً می‌تواند از طریق اثبات نسب باشد و به تنهایی نمی‌تواند جعل نسب نماید.
قاعده فراش نیز به نفع تحقق نسب بین فرزند حاصل با مرد صاحب فراش جریان دارد. زیرا مطابق این قاعده در صورت وجود رابطه‌ی نامشروع بین زن شوهردار با مرد اجنبی و حاملگی آن زن در مدت نزدیکی و وجود شرایط الحاق طفل به شوهر، فرزند حاصل به شوهر زن یعنی مرد صاحب فراش منسوب و ملحق می‌شود نه به مرد زانی؛ در مورد انتقال جنین نیز که زن و شوهر پذیرنده متقاضی جنین هستند و رابطه‌ی نزدیکی بین زوجین پذیرنده نیز محرز و مسلم است، مطابق قاعده فراش و روایت مبنای آن. در الحاق طفل به شوهر زوجین دریافت کننده جنین نباید هیچ تردیدی به خود راه داد. زیرا الحاق طفل حاصل به شوهر زن صاحب رحم کاملاً با قاعده فراش منطبق است. بنابراین اهدای جنین از لحاظ نسب مشکلی ایجاد نمی‌کند و فرزندی که از طریق اهدای جنین متولد می‌شود متعلق به زن و شوهر پذیرنده و اهداء گیرنده جنین می‌باشد.
به اعتقاد برخی از حقوقدانان، عنوان و رابطه پدر و مادری نیز همانند بسیاری از عناوین و روابط حقوقی و فقهی مثل رابطه‌ی زوجیت دارای ماهیت حقیقی نیست بلکه از یک ماهیت اعتباری و هنجاری برخوردار است. بنابراین نمی‌توان صرفاً با تکیه بر دیدگاه سنتی نسب، این رابطه را صرفاً از طریق بیولوژیک احراز و اثبات نمود و همین طور نمی‌توان فرزندان ناشی از اهدای گامت و جنین را بدون پدر و مادر یا دارای پدر و مادر نامعلوم و یا دارای بیش از یک پدر و مادر دانست بلکه باید بر آن بود که رویکرد هنجاری و اعتباری که بر حقیقت اعتباری رابطه‌ی نسبی استوار است بر رویکرد بیولوژیک ترجیح دارد و به این جهت باید این رابطه‌ی اعتباری را مبنا قرار داد و با تکیه بر قصد و نیت اهداءکنندگان و اهداءشوندگان جنین، زن و مرد اهدا گیرنده جنین را پدر و مادر فرزند متولد از اهدای جنین تلقی کرد.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتار دوم : نظریه اعراض
گروهی دیگر از فقها (صانعی) معتقدند صاحبان گامت با اهداء جنین ، از آن اعراض کرده و دیگر حقی نسبت به آن جنین یا طفل متولد شده ندارند و این اهداء گیرندگان هستند که نسبت به جنین ذیحق بوده و بر این اساس ابراز داشته اند وراثت، انفاق و حضانت بین طفل و صاحبان گامت وجود نداشته و فقط در خصوص محرمیت در نکاح قائل به احتیاط شده اند. این دسته محرمیت در نکاح ، نفقه و حضانت را بین کودک و اهداء گیرندگان برقرار و لیکن در خصوص ارث، این رابطه منحصر به کودک و زن صاحب رحم دانسته اند و فتوا داده اند که کودک و شوهر زن صاحب رحم از یکدیگر ارث نمی برند.
با تدقیق در قوانین مدنی که نگهداری اطفال را حق و تکلیف ابوین قرار داده ( ماده ۱۶۸ ق . م.) صغیر را تحت ولایت قهری پدر و جد پدری نهاده (ماده ۱۱۸۰ ق.م.) نفقه را بر عهده پدر گذارده
( ماده ۱۱۹۹ ق. م.) و پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد را به عنوان طبقه اول ارث بر آن معرفی نموده (ماده ۸۶۲ ق .م) ، پاسخ به این سوالات که وضعیت وراثت، حضانت ، ولایت ، نفقه و … در خصوص متولدین از اهداء جنین به چه صورت است؟ بدست نمی آید. زیرا در موارد مذکور سخن از پدر و مادر است و اتفاقاً سوال اساسی این است که در اهداء جنین ، پدر و مادر چه کسانی هستند؟ زن و مرد صاحب جنین یا زن و مرد اهداء گیرنده جنین؟ ملاک مندرج در ماده ۸۷۵ قانون مدنی که ( انعقاد نطفه حین الموت) و (زنده متولد شدن) را به عنوان دو شرط ارث بری عنوان نموده ، القاء کننده ایجاد رابطه وراثت بین صاحبان نطفه و حمل است. امری که اگرچه ریشه در دیدگاه سنتی فقه ومتناسب با ظاهر قانون مدنی است ولیکن با روح قانون نحوه اهداء جنین و مصلحت طفل و حتی صاحبان گامت و طفل باشیم، سرنوشتی موهوم را برای متولدین ناشی از اهداء جنین رقم زده ایم زیرا با عدم شناسایی زوجین گیرنده جنین به عنوان پدر و مادر قانونی به لحاظ محرمانه بودن اطلاعات آنان- تکلیف نگهداری، تربیت ، نظارت بر اعمال حقوقی و اقداماتی که کودک تا حصول به مرحله رشد انجام
می دهد معلوم نخواهد بود و زوجین صاحب جنین که با عشق و علاقه، کودک را در دامان خانواده متولد و پرورانده اند ، همواره باید در معرض طرح دعوای اثبات نسب از سوی زن یا مرد صاحب گامت باشند. آیا زجری که زن صاحب رحم در دوران بارداری و زایمان طفل متحمل گردیده و کوششی که او و همسرش در رشد و نمو کودک صرف کرده و عشقی که نثار او نموده اند ملاک پدر و مادر بودن است یا صرف مالکیت بر اسپرم و تخمک؟ مضافاً آنکه تحمیل تکالیف یاد شده بر صاحبان گامت نیز منطقی نبوده و حتی ناخوشایند اهداء گیرندگان است. زیرا اگر آنان تصور این را هم می کردند که با اهداء گامت ، ممکن است چه تکالیفی برایشان ایجاد گردد و همواره باید منتظر طرح دعوای اثبات نسب باشند، هیچگاه این عمل خیرخواهانه را انجام نمی دادند.

بنابراین باید اماره فراش موضوع ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی که مقرر داشته (طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد) را شامل زوجین اهداء گیرنده جنین نیز بدانیم و بگوییم با تولد طفل از زن صاحب رحم، اماره فراش نسبت به شوهر همین زن برقرار می گردد و با در نظر گرفتن این مقدمه که در زمان انتقال جنین به رحم زن ، رابطه زوجیت وجود داشته است، حداقل و حداکثر مهلت یاد شده نیز وجود خواهد داشت. اگر چه برای زوجین اهداء گیرنده جنین این امکان وجود دارد که اسمی نیکو برای کودک انتخاب و به نام خودشان برای طفل شناسنامه اخذ کنند و با این اقدام، مورد فوق الذکر مشمول ماده (۱۱۶۱) قانون مدنی خواهد بود که دعوای نفی ولد را مسموع نمی داند ولیکن برای تضمین هر چه بیشتر حقوق کودک و ایجاد امنیت روانی برای زوجین اهداء گیرنده جنین به عنوان پدر و مادر طفل و جلوگیری از طرح هر گونه ادعا لازم است قوانینی در این خصوص تصویب گردد که طرح دعوای نفی ولد را از مرد و حتی زن اهداء گیرنده جنین وادعای اثبات نسب صاحبان گامت نسبت به طفل را سلب و ساقط نماید. زیرا قوانین کنونی به هیچ وجه تضمین کافی در اختیار زوجین اهداء گیرنده جنین و حتی خود کودک قرار نمی دهند. چرا که در حال حاضر آنچه حقوق اهداء گیرندگان جنین را در مقابل طرح ادعای اثبات نسب تضمین می کند اماره فراش موضوع ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی است که با ارائه دلیل بر خلاف آن قابل رد است و با توجه به اینکه یکی از شرایط متقاضیان دریافت جنین، ناتوانی بچه دار شدن است و آزمایشهای پیشرفته خون و DNA ، پاسخی تا ۱۰۰% دقیق را بدست می دهند، ارائه دلیل خلاف کار مشکلی نخواهد بود. پس باید هر چه سریعتر نسبت به تصویب قوانین مناسب در جهت برطرف نمودن خلاءهای قانونی موجود اقدام نموده و تا آن زمان با استفاده از روح قوانین به ویژه قانون نحوه اهداء جنین و مصالح اجتماعی، پدر و مادر واقعی متولدین ناشی از اهداء جنین را همان گیرندگان جنین تلقی نمود. و به دلیل اینکه از طرف پدر و مادر ژنتییکی اعراض صورت گرفته نمی تواند مدعی استرداد طفل شود .
حقوق فرانسه تمامی آثار نسب مشروع از جمله ارث را بین طفل و زن و مرد دریافت کننده برقرار کرده والحاق کامل طفل به دریافت کنندگان جنین و توارث بین آنها را پذیرفته در صورتی که صاحب امشاج از نطفه خود اعراض کرده باشند مانند جایی که آن را در بانک قرار داده تا هر کس خواست از آن استفاده نماید ترتب احکام پدری و فرزندی بر او و بچه هر چند صاحب اسپرم و نطفه است مشکل بلکه ظاهراً ممنوع است و همینطور نسبت به زنی که از تخمک خود اعراض کرده، جاری می باشد و فرزند مانند فرزندی است که اسپرم منشأ و تخمک منشأاش از گیاه گرفته شده باشد و به هر حال در مواردیکه اعراض صورت گرفته و یا در صورتی که صاحبان نطفه و تخمک شناخته شوند رعایت احتیاط در امر ازدواج با محارم لازم است بلکه خالی از وجه نیست و اما اگر زن و شوهر از نطفه های خود اعراض نکرده باشند فرزند به آنها متعلق است و آن زن و شوهر، پدر و مادر فرزند محسوب
می شوند .
اعراض از ایقاعات است و در آن مالک با قصد یکطرفی حق خود را بر عین مال خود ساقط
می کند، در عمل چنین است که مالک با رفع سلطه خود اعراض می کند اما ممکن است حتی مالک مالی را از سلطه خود خارج نسازد اما از مالکیت آن چشم بپوشد . در هر حال یکی از مهمترین عوامل کاشف از اعراض همانا رفع ید و سلطه بر عین است . البته باید دانست که در نتیجه اعراض ، مال بلا مالک می شود اما مالیت خود را از دست نمی دهد .
در ارتباط با طفل متولد از تلقیح مصنوعی با اسپرم بیگانه این نظر در فقه وجود دارد که مسئله با مصالحه بین وراث حل شود در تحریر الوسیله ، چنین آمده است که : (اگر تلقیح مصنوعی بیگانگان با علم و اطلاع مرد و زن صورت گرفته باشد ، در مسئله ارث باید احتیاط کرد ، نه سایر ورثه کودک متولد شده را از این طریق به کلی از ارث محروم سازند و نه اینکه کودک هم سهم الارث خود را ملک خود بداند بلکه باید با ورثه مصالحه کنند .

مبحث اول : منشأ انتساب فرزند به پدر
از نظر دانش پزشکی (عرف خاص)، منشأ پیدایش و ماده سازنده جنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان است و در این، تردید نیست. از سوی دیگر، عرف (عام) هم، معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می داند، نه ولادت تنها. بر این اساس، برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوان به نام «نسب» انتزاع کرده است.
قانون نیز در مجموع مواد مربوط به نسب، نظر به وجود پیدایش یکی از دیگری داشته است، منتها راه پیداش را بنا به دلایل و مصالحی محدود کرده است، حال این پرسش مطرح می‌شود که اگر راه و شیوه هایی به وجود آید که در چارچوب مصالح و مفاد قانون به تولید مثل بپردازند، آیا به صرف اینکه آن راه ها در قانون سابقه نداشته و قانون گذار به آن تصریح نکرده، نسب ناشی از آنها نباید به رسمیت شناخته شود؟
ما در این بحث با تکیه بر مبانی قانون گذار ایرانی، به ویژه در بخش «کتاب هشتم» قانون مدنی و نیز به دلیل اصل 167 قانون اساسی که در موارد نبود نص قانونی به منابع معتبر اسلامی ارجاع می دهد، به پرسش فوق پاسخ خواهیم داد.
گفتار اول : دیدگاه قرآن
قرآن مجید منشأ پیدایش انسان و ملاک نسب را با تعبیر بسیار زیبا چنین بیان کرده است:
و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً…؛
و اوست کسی که از آب، بشری آفرید و او را [دارای خویشاوندی] نسبی و دامادی قرار داد… .
در کلمه «الماء» دو احتمال داده شده: 1- مطلق آب؛ یعنی منشأ پیدایش اشیای زنده، مطلق آب است. در تأیید این احتمال می توان به آیه «و جعلنا من الماء کل شیء حی» استناد جست و 2- نطفه، یعنی بشر از نطفه خلق شده است. مؤید این احتمال، آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج…» است. احتمال اخیر را علامه طباطبایی تقویت می کند و سیاق آیه هم به همین اشعار دارد.
در هر صورت، در آیه دو نکته بسیار ظریف موجود است: یکی، منشأ پیدایش و ماده سازنده بشر با تعبیر خلق (به معنای ایجاد و ابداع کردن که از صفات اختصاصی خداوند است) بیان شده ، چنانکه نسب و صهر با تعبیر جعل (به معنای گرداندن و تغییر دادن چیزی بر یک حالت خاص که می تواند صفت غیر خدا هم باشد ) بر واژه «بشراً» مترتب شده است. لذا وجود دو تعبیر خلق و جعل در کنار هم و در یک آیه اشعار به این دارد که این دو، دو معنای متفاوت دارند. نکته دیگر، از تفریع «فجعله نسباً و صهراً» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می شود که همان بشر خلق شده از آب، دارای نسب است و نسب وی، اعتبار و حالت تغییر یافته ای از آب «نطفه» است و از غیر آن نشئت نمی گیرد، بلکه با لحاظ منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تشریع می شود.
گفتار دوم : در روایات
امام جعفر صادق (ع) از امام علی (ع) نقل می کنند که فرمودند:
جاء رجل الی رسول الله (ص) فقال: کنت أعزل عن جاریه لی فجاءت بولد فقال (ص): ان الوکاء قد ینفلت فالحق به ؛
مردی نزد حضرت رسول (ص) آمد و گفت: کنیزی که هنگام آمیزش با او، عزل می کردم، فرزندی به دنیا آورد. پیغمبر (ص) فرمودند: گاهی بند مشک رها و فرزند به او ملحق می‌شود.
رها شدن بند مشک کنایه از ورود منی مرد به رحم زن است و از همین جهت که منی (اسپرم) منشأ پیدایش فرزند است، فرزند به او ملحق می شود.
درباره منشأ پیدایش فرزند از ناحیه پدر، آیات و روایات دیگری هم وجود دارد و از مجموع آنها استفاده می شود که نسب دارای منشأ تکوینی و واقعی است؛ به عبارت دیگر، در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام، نسب از پیدایش یک انسان، از ترکیب نطفه وارد شده مرد به رحم زن حاصل می شده است و این امر، منشأ اصلی الحاق طفل به مرد و اساس تحقق نسب بوده است. آنچه مسلم است، پس از ظهور اسلام هم این مبنای طبیعی و واقعی مورد انکار و رد قانونگذار اسلام قرار نگرفته است و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعی وجود ندارد.
در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی اطلاق می گردد (مصادیق این معنا در مسئله مساحقه، حرمت الحاق فرزند ناشی از زنا از سوی زن به شوهر، حرمت نفی نسب واقعی یا اثبات نسب غیر واقعی (لعان) و… نمایان است). قانون مدنی و حقوق هم غیر از این معنا، معنای دیگری را اعتبار نکرده اند.
در مورد نسب پدری ناشی از شیوه های جدید تولید مثل هم، قانون مدنی با توجه به مبنای پذیرفته شده درآن، که برگرفته از مبانی فقه شیعه است، نمی تواند اعتبار دیگری مقرر کند، یعنی مانند حقوق فرانسه نمی تواند نسب قانونی را برای متقاضیان جنین مقرر کند، چون طبق دیدگاه قرآن مجید، اعتبارهای غیرواقعی و قراردادهای فرزندآوری و انتساب فرزند ژنتیکی دیگران به طرف قرارداد، غیرمشروع و بی اثر است، چنانکه در آیه زیر این معنا به صراحت بیان شده است:
… و ما جعل ادعیاءکم أبناءکم ذلکم قولکم بأفواهکم و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل ، أدعوهم لآبائهم… فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانکم فی الذین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما أخطأتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم…؛
و پسرخواندگانتان را پسران [واقعی] شما قرار نداده است. این، گفتار شما به زبان شماست، [ولی] خدا حقیقت را می گوید و [اوست] که به راه راست هدایت می کند. آنان را به نام پدرانشان بخوانید… و اگر پدرانشان را نمی شناسید، پس برادران دینی و موالی شمایند و در آنچه اشتباهاً مرتکب آن شدید بر شما گناهی نیست، ولی در آنچه دل هایتان عمد داشته است [مسئول هستید].
خلاصه: مفاهیم برداشت شده از
قرآن و روایات همان برداشت عرفی است و همین برداشت و مفهوم نسب پدری، در نظر حقوق

دیدگاهتان را بنویسید